פסק-הדין בעניין (אי)-איחוד המשפחות: שני רשמים

ב 11 ינואר 2012 נדחה הסבב השני של העתירות נגד חוק האזרחות והכניסה לישראל, המונע מעמד בישראל מבני זוג של ישראלים שהם תושבי "האזור"(השטחים), איראן, לבנון, סוריה או עיראק. רובי ציגלר מביא שני רשמים הנגזרים מהוויכוח הציבורי שהתעורר סביב הסוגיה.

ההשתלשלות המשפטית

ב-11 בינואר 2012 נדחה "הסבב השני" של העתירות נגד חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 המונע מעמד בישראל מבני זוג של ישראלים שהם תושבי "האזור" (השטחים), איראן, לבנון, סוריה או עיראק (להלן: "פסק הדין החדש"). ארבע העתירות שנידונו במשותף הוגשו על ידי ח"כ זהבה גלאון, האגודה לזכויות האזרח, עדאלה והמוקד להגנת הפרט. העתירות נדחו ברוב של שישה (המשנה לנשיאה ריבלין והשופטים גרוניס, נאור, רובינשטיין, מלצר והנדל) מול חמישה (הנשיאה ביניש והשופטים לוי, ארבל, ג'ובראן וחיות). יצוין כי השופט הנדל צורף להרכב זמן קצר לפני ההכרעה בתיק (אחרי שנשמעו טיעוני הצדדים בעל פה), לאור פרישתה של השופטת פרוקצ'יה לפני ההכרעה.

ב"סבב הקודם" של העתירות שהוכרע ב-14 במאי 2006, ובו נידונה הוראת השעה בנוסחהּ הקודם (להלן: "פסק הדין הקודם"), סברו רוב השופטים (הנשיא דאז ברק, השופטת [כתוארה אז] ביניש, השופט ג'ובראן, השופטת חיות, השופטת פרוקצ'יה והשופט לוי) כי הוראת השעה אינה חוקתית משום שהיא פוגעת בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון ואינה מקיימת את דרישות המידתיות של פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). ואולם, העתירות נדחו, שכן אחד משופטי הרוב (השופט לוי) סבר כי בשל העובדה שתוקפה של הוראת השעה עמד לפוג בתוך תשעה חודשים אין ליתן צו מוחלט בעתירות "לעת הזו", בהדגישו כי ספק "אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד". הוראת השעה, שנחקקה במקור בשנת 2003, הוארכה מאז 13 (!) פעמים, האחרונה שבהן ב-23 בינואר 2012, בשנה נוספת, עד 31  בינואר 2013.

ואמנם, בפסק הדין החדש, שהיה גם פסק הדין האחרון שחתם עליו טרם פרישתו, כתב השופט (בדימוס) לוי דעת מיעוט נוקבת ובה גרס, בין היתר, כי דין העתירות נגד הוראה השעה להתקבל לא רק משום שהחקיקה אינה עומדת במבחן המידתית, אלא גם משום שהיא לא נחקקה לתכלית ראויה. טענתו (החדשנית) של השופט לוי בפסקה 23 לפסק דינו היא: "כדי שייחשב ראוי מבחינת מטרתו, על החוק הפוגע לגלות דעתו כי אין הוא מבקש לפגוע בזכות המוגנת באורח כה אנוש עד כי הוא נעשה אדיש לחלוטין למשקלה ולחשיבות ההגנה עליה. חוק שאינו מכיר כלל ועיקר בחשיבותה של זכות היסוד הנפגעת הוא חוק שתכליתו אינה ראויה". מעניין לראות אם תפיסה חוקתית זו תזכה לעדנה בקרב שופטי בית המשפט העליון בעתיד לבוא.

הכתיבה האקדמית בעניינה של הוראת השעה ענפה ביותר, ושני פסקי הדין מחזיקים מאות עמודים. אבקש להציג שני רשמים הנגזרים מהפולמוס הציבורי שנלווה לפסק הדין החדש. הרושם הראשון נוגע לזכות לחיי משפחה בראי הסדרי ההתאזרחות המקלים לבני זוגם של ישראלים שעודם בתוקף. הרושם השני נוגע להתייחסות הסלקטיבית ל"אזור" כאל "מדינת אויב" ולעובדה ש"ההסדר המדורג" לגבי איחוד משפחות עודנו בתוקף  והוא - ולא "רִיק" ביטחוני המאפשר השתקעות אוטומטית בישראל - החלופה שסטייה ממנה מחייבת הצדקה.

הזכות לחיי משפחה בראי הסדרי ההתאזרחות המקלים לבני זוגם של ישראלים

טענה רווחת בשיח הציבורי היא כי זכותה של מדינה ריבונית לקבוע מי ייכנס לתחומה, ולפיכך אדם שאינו אזרח אינו יכול לטעון לזכות חוקתית לכניסה לארץ. ואולם, עניינה של הוראת השעה מושא פסק הדין אינו במדיניות הגירה לישראל כשלעצמה אלא בזכותו של אזרח ישראלי לגור עם בן/בת זוגו במדינתו.

אמנם, אין בהוראת השעה איסור על ישראלים להינשא לבחיר/ת לבם. עם זאת, דינה של הטענה שאין זו פגיעה בזכות לחיי משפחה אם דורשים מאזרח לעזוב את ארצו כדי לקיים את חיי המשפחה שלו - להידחות. בפסק הדין הקודם פָּסַק בית המשפט העליון ברוב דעות של שמונה שופטים מול שלושה כי מזכותם החוקתית של אזרחים ותושבים ישראלים לחיי משפחה, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נגזרת זכותם החוקתית להסדיר בישראל את מעמד בני זוגם הזרים.

בפסק הדין החדש מצטיירת תמונה מורכבת יותר: עמדת חמשת שופטי המיעוט היא, בבירור, כי לבני הזוג הישראלית נתונה זכות לחיי משפחה במתכונת שתוארה לעיל; זו גם עמדתם של שופטי הרוב הנדל וריבלין. לעומתם, הִטעים השופט גרוניס כי בלי להכריע בסוגיה ייעשה הניתוח בפסק דינו על יסוד הנחה, ולפיה קיימת הזכות האמורה, בעוד שהשופטת נאור קבעה במפורש בפסקה 10 לפסק דינה כי הזכות החוקתית לחיי משפחה "אינה כוללת את הזכות לאפשר מימוש של חיי הנישואין דווקא בישראל"; לפי עמדתה, "הזכות לחוד ומימושה לחוד" (פסקה 14). השופטים רובינשטיין ומלצר צידדו בעמדתה של השופטת נאור.

לטעמי, ככל שלאזרח ישראלי נתונה זכות לחיי משפחה, קיימת בעייתיות מושגית קשה בדרישה ממנו לצאת מתחומי המדינה לתקופה ממושכת כדי לממשה. אציין כי ישראלים רבים נדרשים לצאת באופן זמני מתחומי המדינה כדי להינשא בנישואים אזרחיים. ואולם, בלי להמעיט בקשיים המהותיים הנובעים מכך, הרי שישראלים אלה יכולים לשוב לישראל לאחר הנישואים עם בני/בנות זוגם. זאת בעוד שהוראת השעה אוסרת לא רק על מתן אזרחות לבן/בת הזוג אלא גם על התרת כניסתו/ה ועל הסדרת מעמדו/ה הארעי בישראל. בכך, הוראת השעה פוגעת באלפי אזרחים ישראלים: זוגות רבים חיים בפירוד כפוי, בעוד שבמקרים אחרים נאלצו אזרחי ישראל לעזוב את תחומי המדינה ולוותר על זכויות (סוציאליות ואחרות) המגיעות להם מהיותם תושבי ישראל.

זאת ועוד: קשה ליישב את עמדתה של השופטת נאור עם ההוראות הכלליות בחוק האזרחות לגבי התאזרחות בני זוג זרים לאחר הוראת השעה. המחוקק הישראלי עודנו סבור כי בני זוג של ישראלים ראויים ליחס מועדף בתהליך ההתאזרחות בישראל עקב קשריהם עם בני זוג ישראלים.

סעיף 5(א) לחוק זה קובע שישה תנאים מצטברים לקבלת אזרחות בישראל: "בגיר שאיננו אזרח ישראלי יכול לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות אם נתקיימו בו תנאים אלה: (1)  נמצא בישראל; (2)  היה בישראל שלוש שנים מתוך תקופת חמש שנים שקדמה ליום הגשת בקשתו; (3)  זכאי לשבת בישראל ישיבת קבע; (4)  השתקע בישראל או שיש בדעתו להשתקע בה; (5) יודע ידיעת-מה את השפה העברית; (6)  ויתר על אזרחותו הקודמת או הוכיח שיחדל מהיות אזרח-חוץ לכשיהיה לאזרח ישראלי".

סעיף 7 לחוק, שלא שונה, קובע מעמד מועדף לבן זוג של אזרח: "בעל ואשתו שאחד מהם אזרח ישראלי או שאחד מהם ביקש להתאזרח ונתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א) או הפטור מהם, יכול השני לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא נתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א)".

בית המשפט העליון קבע בפרשת סטמקה כי "מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל... ישראל - הכירה ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות. כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת הציבור, בזכותם של בני משפחה לחיות בצוותא - חדא בטריטוריה שיבחרו בה".

כמו כן נפסק בפרשת רנקין לפני חקיקת חוקי היסוד כי "קיימת נכונות להגמיש במידה ניכרת את הדרישות, כאשר בן-זוג של אזרח מבקש להתאזרח. הטעם לכך הוא ברצון לשמור על שלמות התא המשפחתי ובצורך למנוע פיצול אזרחותם של מרכיביו".

לפיכך המחוקק הישראלי ופסיקתו העקיבה של בית המשפט העליון התייחסו, ועודם מתייחסים, לבן זוג זר באופן שונה, מתוך הכרה בחשיבות מימושה האפקטיבי של הזכות לחיי משפחה. הוראת השעה אינה משנה את המצב המשפטי באופן כולל.

ראוי להזכיר, בהקשר זה, כי אבינרי, אורגד ורובינשטיין, בנייר עמדה שכותרתו התמודדות עם הגירה גלובלית: מתווה למדיניות הגירה לישראל (מציל"ה 2009) מציעים לבטל באופן גורף את ההעדפה שניתנה לפי הדין הנוהג להתאזרחות בדרך של איחוד משפחות. ואולם, הצעתם לא אומצה עד כה: העדפה לבני זוג זרים עומדת בליבת ההסדר החוקי הנוהג שעמד לנגד עיני בית המשפט כנקודת ייחוס, וסטייה סלקטיבית ממנו מעוררת קושי רב, אף בלי להידרש להוראות המשפט הבינלאומי.

ראויה לציון בעניין זה עמדתו של השופט (בדימוס) לוי, שאימץ את הגדרתם של אבינרי, אורגד ורובינשטיין, ולפיה ישראל היא "דמוקרטיה ייעודית", והִטעים כי המושג "יהודית" בתבנית "יהודית ודמוקרטית" מתייחס לזכותו של העם היהודי להגדרה עצמית ולזכותו להגנה, בעוד שהמושג "דמוקרטית" משקף מחויבות של המדינה לתפיסה מהותית של חירות ושל שוויון, לקיום זכויות יסוד של הפרט ובכלל זה של בני קבוצות המיעוט.

קשה לכפור בעובדה שהוראת השעה גורמת להפליה תוצאתית של אזרחי ישראל הערבים, ובכך פוגעת בזכותם החוקתית לשוויון. כפי שציין הנשיא (בדימוס) ברק בפסקה 16 לפסק דינו במסגרת פסק הדין הקודם, "החוק פוגע ביכולתם של ישראלים הנישאים לבני זוג שהם פלסטינים תושבי האזור לממש את זכותם לחיי משפחה בישראל. מיהם ישראלים אלה? הרוב המוחלט של הישראלים הנישאים לבני זוג פלסטינים תושבי האזור הינם ערבים אזרחי ישראל או תושביה. פגיעתו של החוק ממוקדת אם כן בערבים הישראלים. אמת, גם ישראלים שאינם ערבים אינם רשאים לחיות בישראל יחד עם בני זוג פלסטינים תושבי האזור. אולם מספרם של אלה בטל בששים".

ההתייחסות הסלקטיבית ל"אזור" כאל "מדינת אויב" ולעובדה ש"ההסדר המדורג" בעניין איחוד משפחות עודנו בתוקף

במסגרת התיקונים שהוכנסו בנוסח הוראת השעה בשנת 2007 (בעקבות פסק הדין הקודם) הורחבה תחולתה הגאוגרפית; בצד מניעת הסדרת מעמדם של בני משפחה של אזרחים ישראלים שהם תושבי "האזור", הוראת השעה חלה גם על בני זוג שהם תושבי איראן, לבנון, סוריה או עיראק.

אילו הוראת השעה הייתה חלה רק על מדינות אויב, דהיינו מדינות שישראלים אינם מורשים להיכנס אליהן, שתושביהן אינם מורשים להיכנס לתחומי ישראל, ושעמן אין לישראלים קשרים של ממש, היא הייתה מעוררת לטעמי קושי מושגי מצומצם יותר, וגורמת פגיעה מעשית קטנה בהרבה.

אזרחים ישראלים שאינם נכנסים לאיראן, ללבנון, לסוריה או לעיראק, קל וחומר שאינם מתגוררים במדינות הללו. לעומת זאת, "האזור" הוא שטח שמתגוררים בו מאות אלפי ישראלים הנכנסים ויוצאים ממנו מדי יום; ואמנם, סעיף 1 להוראת השעה מגדיר "תושב אזור - מי שרשום במרשם האוכלוסין של האזור וכן מי שמתגורר באזור אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין של האזור ולמעט תושבי יישוב ישראלי באזור" (ההדגשה שלי).

זאת ועוד: ישראל אינה מתייחסת ל"אזור" כאל מדינת אויב (ולא הכריזה עליו ככזה); היא מקיימת קשרים מסחריים ענפים עם "האזור", ומדי יום נכנסים אלפי תושבים זרים (פלסטינים) לישראל אחרי ששירותי הביטחון עורכים בחינה פרטנית, ובמסגרתה נבחן הסיכון הביטחוני הכרוך בכניסה זו. ישראל נוטלת אפוא "סיכון מחושב", מטעמים כלכליים או אחרים, ומאפשרת כניסת פלסטינים רבים לתחומה.

לכן, גם אם הטיעון שהעלתה המדינה (ושהתקבל על ידי חלק משופטי בית המשפט העליון), ולפיו מדינות רבות נוהגות למנוע את כניסתם של תושבי מדינות אויב לשטחן עשוי לחול מהבחינה המושגית על תושבי המדינות שהוזכרו לעיל, הרי שהחלתו (הסלקטיבית, לצרכים מסוימים) על תושבי "האזור" הפלסטינים מעוררת קושי רב, ומעלה תהיות לגבי השאלה אם התכלית המהותית ביסוד החקיקה היא אמנם ביטחונית (כמו כן, ספק רב אם ההשוואה הרלוונטית היא לפרקטיקות נוהגות במדינות ביחס לכניסת תושבי מדינות אויב לתחומן).

חשוב להזכיר כי לפי ההסדר שממשיך להתקיים גם כיום לגבי מי שנישא/ת לבן/בת זוג שאינו/ה מאחד האזורים שעליהם חלה הוראת השעה, בני הזוג אינם זוכים לאזרחות אוטומטית. בעקבות פרשת סטמקה, ובה נקבע כי "זר הנישא לאזרח ישראלי אינו קונה בעצם נישואיו זכות להתאזרחות, ושר הפנים סמכותו עימו להיעתר או שלא להיעתר לבקשת ההתאזרחות" קבע משרד הפנים את "נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי" ("ההליך המדורג"), המסדיר את התאזרחותם של בני זוג של אזרחים ישראלים.

הליך זה קובע כי אזרח ישראלי הנישא לזר רשאי להגיש בקשה לאיחוד משפחות ולהתאזרחות בישראל עבור בן זוגו בלשכת מינהל האוכלוסין במקום מגוריו. המסלול לקבלת מעמד בישראל על ידי בן/בת זוג של אזרח ישראלי נמשך ארבע שנים וחצי לפחות ומורכב מהשלבים האלה: בשלב הראשון, הנמשך ממועד הגשת הבקשה  עד שישה חודשים, על בני הזוג להמתין להחלטה אם בן הזוג זכאי לקבל אשרת ישיבה ועבודה בישראל. זאת, בהנחה שהבקשה אינה מעוררת חשד לפיקטיביות על פני הדברים ובהיעדר מניעה ביטחונית או פלילית. בשלב השני, לאחר אישור עקרוני של הבקשה, אמור בן הזוג לקבל מעמד של תושב ארעי למשך שנה אחת, אישור אשר מחודש שלוש פעמים נוספות, כלומר סך הכול ארבע שנות תושבות ארעית.

בסיום התקופה, אם אין מניעה נוספת, אמור בן הזוג להתאזרח, אם שהה בישראל בפועל במשך שלוש שנים לפחות מתוך תקופת "ההליך המדורג", ומתוכן שנתיים לפחות ברציפות לפני יום קבלת האזרחות. מנהל מינהל האוכלוסין רשאי לקצר, מטעמים מיוחדים, את ההליכים האמורים. במהלך כל התקופה, מעת הגשת הבקשה ועד להתאזרחות, נערכת בדיקה חוזרת ונשנית של הבקשה לפי המשתנים האלה: היעדר חשש מפיקטיביות של הנישואים, קיום חיי משפחה, היעדר מניעה פלילית והיעדר מניעה בטחונית.

"ההליך המדורג" אינו נקי מפגמים. עם זאת במצבה הנוכחי של מדינת ישראל, נדמה כי הוא משקף את האיזון הראוי בין הצורך לשמור על ביטחון המדינה לבין הצורך להימנע מפגיעה במימוש זכויות יסוד של אזרחי מדינת ישראל, ובכללן הזכות לחיי משפחה. האיזון בא לידי ביטוי בכך ש"ההליך המדורג" קובע "תחנות יציאה" המאפשרות שלא לחדש אשרת תושבות, כאשר מתגלה שהתושב מסכן את מדינת ישראל.

הערה לסיום

במאמר קודם, סקרתי את הקשיים העקרוניים שמעורר התיקון לחוק למניעת הסתננות. בצד הקשיים הפרטניים הנובעים מהסדר חקיקתי זה, החוט המקשר בין סוגיית מבקשי המקלט לבין סוגיית איחוד המשפחות הוא העובדה שישראל היא הדמוקרטיה המערבית היחידה המתנהלת ללא מדיניות הגירה סדורה. מדיניות ההגירה של ישראל מעוגנת בעיקרה בנהלים ובהנחיות של משרד הפנים, שמרביתם אף לא עוגנו בחקיקת משנה. חוק האזרחות והכניסה לישראל נחקק כהוראת שעה, המוארכת פעמים רבות ללא אופק ברור ותוך כדי פגיעה בזכויות של אזרחי ישראל ובני/בנות זוגם. במאמר אחר סקרתי את ההסדרים הנוגעים למבקשי מקלט ופליטים בהצעת החוק שהגישה סיעת קדימה לפני כשנתיים, ולא קודמה מאז. יש מקום לחדש את הדיון הציבורי באימוצה של מדיניות כוללת לטיפול בסוגיות הנוגעות לכניסה, השתקעות והתאזרחות בישראל של מי שאינם זכאי חוק השבות, ויפה שעה אחת קודם.