פרשת המרכולים: סמכותה של הרשות המקומית לקבוע את צביון העיר

פסיקת ביה"מ העליון בפרשת המרכולים ממשיכה את המגמה המכירה בחירות הפעולה של הרשות המקומית לחוקק ולפעול מכוח חירות התושבים לעצב את סביבת חייהם בהתאם להשקפת עולמם.

קראו את הצעת 'חוק השבת' מתוך הצעת המכון לחוקה בהסכמה

עדכון 30.6.2014

שר הפנים גדעון סער החליט לדחות את החלטת מועצת העיר תל אביב –יפו לאפשר בחקיקת עזר עירונית להפעיל מרכולים למיניהם ביום השבת. החלטת מועצת עיריית תל אביב מגיעה בעקבות החלטת בג"צ ממאי בשנה שעברה המחייבת את עיריית תל אביב לקבל החלטה בדבר אופן הפעלת הסמכויות המוקנות לה  מכוח פקודת העיריות להסדיר את פתיחת העסקים בימי שבת ומועד. יוער כי בית המשפט נמנע מלדון ולהכריע בסוגיית השבת והאיזון ה"ראוי". בית המשפט פסל את מדיניות האכיפה, או ליתר דיוק, את מדיניות אי האכיפה של עיריית תל אביב לפיה רשתות קמעוניות גדולות וחזקות פותחות את דלתותיהן בניגוד להוראות חוק העזר העירוני וסופגות קנסות מגוחכים ביחס להיקף ההכנסות שלהן.  בית המשפט גלגל את סמכות האיזון לעירייה  וקבע מפורשות  כי אופייה של העיר צריך להיקבע בהתאם לעמדת פרנסיה- המייצגים את האוכלוסייה המקומית. למעשה עריית תל אביב נדרשה  לשוב ולעיין בחוק העזר, ולשנותו כפי שתמצא לנכון בדרכים שבדין. 

אם מועצת העירייה, המייצגת את הציבור המקומי סבורה  כי ראוי לעיר תל אביב יפו לאפשר פתיחת חנויות ביום המנוחה ולדחוק עוד יותר לקרן זווית את אופייה היהודי של העיר, מה לו  לשר הפנים להתערב.

כמו בית המשפט, אני נמנעת מלדון במחלוקת העקרונית. לעניות דעתי אין דרך לצמצם ולאזן את השבת. אני מסכימה ומאמצת בכל ליבי את דברי המשורר חיים נחמן ביאליק המצוטטים בהחלטת השר ולפיהם:
"ארץ־ישראל בלי שבת לא תיבנה, אלא תיחרב, וכל עמלכם יהיה לתוהו. עם ישראל לא יוותר לעולם על השבת, שהיא לא רק יסוד קיומו הישראלי, אלא גם יסוד קיומו האנושי..."  אלא שלא כמו השר אינני חושבת שעל המדינה להתערב בחירותו של הציבור המקומי לקבוע את צביונה התרבותי הערכי וגם הדתי של סביבת חייו הקרובה.   

המאמר המקורי, 14.7.2013

פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין עתירתם של בעלי סופרמרקטים נגד מדיניות האכיפה של עיריית תל אביב בגין פתיחת בתי עסק בשבת,עע"ם  2469/12 מוריב ברמר נ' עיריית תל אביב –יפו (טרם פורסם, 25.6.2013).  חידש את השיח הציבורי בשאלת פתיחת עסקים ביום המנוחה, המעורר מחלוקת ציבורית קשה עוד מימי הקמתה של המדינה. פסק הדיןפסק הדין התקבל לפי פסק דינה של המשנה לנשיא השופטת מרים נאור.  קיבל את ערעורם של העותרים, וחייב את העירייה לקבל החלטה בדבר אופן הפעלת הסמכויות המוקנות לה מכוח פקודת העיריות להסדיר פתיחת עסקים בימי שבת ומועד.סעיף 249 (21) לפקודת העיריות המקנה לרשות המקומית את הסמכות להתקין הוראות שעניינן איסור פתיחת עסקים בשבת ומועד וסעיף 264 (א)  המקנה לה את סמכויות הפיקוח והאכיפה.

מקריאת חלק גדול מהידיעות העיתונאיות ומאמרי הדעה שהתפרסמו זמן קצר לאחר פרסום פסק הדין, והתגובות עליהם, נדמה לי כי נעשה עוול לפסק הדין, או לכל הפחות, שיבוש. אמנם פסק הדין ביטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי, שבמסגרתו נדחתה העתירה שביקשה להורות לעיריית תל אביב-יפו לסגור עסקים הפתוחים ביום שבת בנימוק כי יש לנקוט ריסון משפטי בכל הנוגע לעניין הנמצא בליבה של מחלוקת פוליטית וציבורית. ואולם, בית המשפט העליון לא התיר את הרסן, אלא פסל את מדיניות האכיפה, או ליתר דיוק, את מדיניות אי-האכיפה של העירייה. בית המשפט העליון קבע כי תכלית החוק אינה מושגת כלפי רשתות קמעונאיות גדולות הנוהגות לפתוח את דלתותיהן ביום השבת חרף הקנס המוטל עליהן, ולפיכך החזיר את העניין להכרעת העירייה, המייצגת, לדעת בית המשפט, את האוכלוסייה המתגוררת בתחומיה:

אם אופייה של העיר תל אביב-יפו מחייב, לדעת פרנסיה, המייצגים את האוכלוסיה, שלא לסגור עסקים כמו של המשיבות בשבת, ניתן לשנות את חוק העזר בדרך הקבועה לכך בדין. אולם, כל עוד לא שוּנה חוק העזר, נקודת המוצא היא שיש לקיימו.פסקה 52 לפסק דינה של השופטת נאור

בית המשפט נמנע מלדון ולהכריע בשאלות הערכיות הכרוכות בסוגיה הנידונה, וקבע כי זו שאלה שראוי שתוכרע על ידי מועצת העירייה, לא מתוך ניסיון לחמוק מלדון ומלהכריע בשאלה רגישה, אלא מתוך תפיסת חשיבות ההכרעה על ידי מי שמייצג את התושבים. בית המשפט פסק כי האמצעי הנכון למציאת האיזון בין האינטרס בשמירת אופיו של יום השבת כיום מנוחה, לבין מתן אפשרות לפעילות כלכלית, הוא החלטת העירייה וחוק העזר שתתקין מכוחה:

אם העירייה סבורה שלאור אופייה הייחודי של העיר תל אביב-יפו ראוי לאפשר פתיחת חנויות ביום המנוחה – אין הצדקה לחייב את בעלי החנויות לשלם קנסות על מנת לנהל עסקים ביום שבת... אם, לעומת זאת, ישנה הצדקה לסגירת החנויות ביום המנוחה, יש לשקול שימוש באמצעי אכיפה נוספים.שם.

יש לשים לב כי בלי לדון בגופו של העניין העומד בלב המחלוקת, קובע בית המשפט מהי לשיטתו הדרך הדמוקרטית הראויה להחליט בסוגיית השבת, על יסוד זיהוי עיריית תל אביב עם תושביה. השופט רובינשטיין, המצטרף לפסק דינה של השופטת נאור "דבר דבור על אפניו, על קרבו וכרעיו",פסקה א לפסק דינו של השופט רובינשטיין.  אמנם מוסיף ודן בטעמי תכליתו הדתית ותכליתו הסוציאלית של יום המנוחה, ומבקר את אופייה היהודי הנדחק לקרן זווית של העיר תל אביב, אך נמנע מלהכריע במחלוקת. השופט מקבל את הקביעה כי ההסדר החוקי הקיים בישראל מכיר בזכות הציבור והקהילה המקומית לעצב את חייהם על פי הבנתם ואמונתם, ולפיכך יש להורות למועצת העירייה לשוב ולעיין בחוק העזר, ואם תמצא לנכון, לשנותו בדרכים שבדין.

חשוב להבהיר כי חרף המהומה שנוצרה סביבו, ובלי להטיל ספק בחשיבותו, פסק הדין איננו משום תקדים. בית המשפט העליון הכיר בסמכותה של הרשות המקומית לקבוע ולנהל את ענייניה בהתאם להשקפת הציבור המקומי ולצביונו בסדרת פסקי דין קודמים.

כך למשל בג"ץ הלון נ' ראש המועצה המקומית עוספיה אושרה החלטה של מועצה מקומית דרוזית לאסור השמעת מוזיקה מערבית בבית קפה בתחום שיפוטה בנימוק כי אין "לשלול את רצון הגוף הנבחר של התושבים להמשיך ולשמור על צביונו ואופיו המיוחד של הישוב שלהם... ולפי רוח ותרבות הרוב הגדול של תושביו, שהם בני דת ועדה בעלי אורחות חיים, מנהגים ומסורת מיוחדים במינם".בג"ץ 166/71 הלון נ' ראש המועצה המקומית עוספיה, פ"ד כה(2) 591–594.  בבג"ץ ינוביץ נ' ורבין הכיר בית המשפט בסמכותה של מועצה מקומית שלא לאשר פתיחת עסק לממכר מוצרי מין בנימוק שלפיו מועצה מקומית רשאית "להביא בחשבון את ייחודה של האוכלוסייה שבתחומה, ולשמור, במידת הסבירות הראויה, על צביונה המיוחד".בג"ץ 809/86 ינוביץ נ' ורבין פ"ד מא(4),309, 317–318. יוער כי בנסיבות פסק הדין סבר בית המשפט כי אוכלוסייתה של המועצה המקומית רמת השרון מגוונת ונעדרת ייחודיות היכולה להצדיק התנגדות עקרונית להקמת עסק מהסוג הנידון. אלא שבית המשפט מגדיל להכיר בסמכות הרשות המקומית להגביל ניהול עסקים מסוגים מסוימים (בניגוד לסמכויותיה המוגבלות יותר, לשיטתו, של מועצת עירייה) ולאסור עליו "אם רוב חברי המועצה הנבחרים חושבים זאת לרצוי מטעמים מוסריים, חינוכיים או אחרים". במקרה דנן הוכשר סירובה של המועצה להעניק רישיון עסק משום מיקומו המרכזי של מקום העסק וסמיכותו לבתי ספר. ראו שם, עמ' 319–320.

בית המשפט העליון לא סייג את סמכותה של הרשות המקומית גם כשדן בסוגיות הנמצאות בלבה של מחלוקת פוליטית וציבורית. כך למשל בבג"ץ גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין,בג"ץ גרינברג נ' המועצה המקומית קצרין, פ"ד נג(1) 1.  הדן בסמכותן של רשויות מקומיות ברמת הגולן לממן מסע תעמולה ציבורי כנגד כוונתה של ממשלת ישראל לסגת משטחי הגולן בתמורה להסכם שלום עם סוריה. בית המשפט העליון קבע את הכלל שלפיו כדי שפעולתה של רשות מקומית תהא בסמכותה עליה להיות בעניין "מקומי". בנסיבות פסק הדין היה ברור כי פעילותן של הרשויות המקומיות חורגת מגבולות רמת הגולן, וכי היא רחוקה מלהיות עניין מקומי מובהק הנמצא בדל"ת אמותיה של הרשות המקומית ושאיננו, לכל הפחות, "נוגע" באינטרסים לאומיים, שלא לומר מתנגש בהם חזיתית. חרף האמור, דעת הרוב בפסק הדין קובעת קיומו של "אינטרס מקומי נפרד", המצדיק את פעולתה של הרשות המקומית. הנקודה המרכזית והעקרונית של פסק הדין היא ההכרה במעמדה הייחודי של הרשות המקומית כמייצגת קהילה פוליטית. בית המשפט מונע עצמו מלדון בעניין גופא, אך בד בבד מכיר בזכותה של הקהילה המקומית לפעול על פי רוחה, ואף מכשיר את פעולתה.

עשור לאחר מכן הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון שאלה דומה במהותה לזו שנידונה בפסק הדין גרינברג, עתירת "שלום עכשיו" נגד רשויות מקומיות ביו"ש שמימנו פעולות מחאה על "תכנית ההתנתקות" מחבל עזה.בג"ץ 10104/04 שלום עכשיו–שעל מפעלים חינוכיים נ' הממונה על היישובים היהודיים ביהודה ושומרון, פ"ד סא(2) 93.  בית המשפט נמנע מלשנות את ההלכה,אף שלהבדיל מפרשת גרינברג, הרשויות שמימנו את הקמפיין הנוגד את מדיניות הממשלה, לא היו הרשויות הנתונות באיום הנסיגה, אלא רשויות בשטחי הגדה המערבית, כך שה"אינטרס המקומי" הפיזי-קיומי הישיר של פרטים המבקשים להגן על בתיהם ועל סביבת חייהם לא עמד על הפרק.  בהדגישו את החיים האנושיים המתגשמים במסגרתה של הרשות המקומית ואת זיהויָה המפורש עם הפרטים שבתוכה:

מובן, כי התערבות רשות מקומית בנושא הנתון במחלוקת ציבורית, ובמיוחד במחלוקת פוליטית, מעוררת חשד לחריגה אל עבר תחום הפעילות האסורה... אילו היו המשיבות משתתפות במימון מסע ההסברה על מנת לסייע למועצות שהושפעו ישירות מתכנית ההתנתקות, בלא השלכה עליהן עצמן, לא היה הדבר בא בגדרי הלכת גרינברג, שהרי "רשות מקומית אמורה לדאוג לקהילתה – לא לכלל קהילת המדינה" (בג"ץ 6741/99 ארנן יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה(3) 673, 705 – השופט, כתארו אז, חשין). הדברים האמורים מעלה נכתבו, איפוא, על יסוד ההנחה כי במאבק דנא נאבקות המשיבות לשם עצמן, במבט אל עתידן שלהן [ההדגשות שלי].שם, עמ' 24–25.

פסקי דין שהתקבלו לאחר בג"ץ גרינברג, הגדילו להכיר בחירותם של תושבים להגן על בתיהם גם במובן הערטילאי של מניעת פגיעה ברגשות דתיים או לאומיים תוך כדי הדגשת הביטוי הדמוקרטי הטמון בבחירותיה של הקהילה המקומית. בפרשת סולדוקין נ' עירית בית שמשבג"ץ 953/01 סולודקין נ' עירית בית שמש, פ"ד נח(5) 595. ברקע לעתירה עומדת מחלוקת ציבורית שהתעוררה בשנות התשעים בין קבוצות דתיות ומסורתיות לבין קבוצות עולים מחבר העמים  נידונה חוקיותם של חוקי עזר שתכליתם להגביל מכירת בשר חזיר בתחומי שיפוטן של רשויות מקומיות או לאסור עליה כליל. בית המשפט דחה אמנם את העתירה הקונקרטית, אולם במקום זאת קבע כי אפשר להכשיר חקיקת עזר שתכליתה איסור מכירת חזיר, אם ההחלטה משקפת את הרכב האוכלוסייה במקום. תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין הייתה להחזיר את העניין הנידון לעיריות המשיבות כדי שיקבלו חקיקה המשקפת את דעת התושבים, את צביונם הדתי ואת הרגלי חייהם:

מרכיב מרכזי שעליו מבוססת הפשרה שביסוד חוק ההסמכה,מדובר בתיקון לפקודת העיריות הנידון בפרשת המרכולים.  שהרי השיקולים המקומיים הם בעלי חשיבות רבה, ואין כמו הרשות המקומית להערכתם. בצדק צוין בהקשר דומה כי "אין כמו הרשות המקומית ביכולתה להתחשב בהרכב האוכלוסייה של כל מקום ומקום, הרגליה ודרכי חייה ובצביונו של אותו מקום".בג"ץ סולודקין, פסקה 36 לפסק דינו של הנשיא ברק.

אפילו פסק דין יזראמקס,ע"פ 217/68 יזראמקס בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 343.  המצוטט בספרות כפסק דין המכיר במרחב פעולה מצומצם לרשות המקומית, איננו סימוכין לגישה הפוכה. בפרשה זו התקבל ערעורה של מפעילת תחנת דלק נגד החלטת עיריית רמת גן לאסור על הפעלתה בשבת. טענתה החלופית של המערערת, שלפיה חוק העזר שאותו התקינה העירייה פסול בהיותו נושא אופי דתי ומשום שהותקן לטובת שמירת השבת שאינה מעניינה של העירייה, נדחתה על ידי דעת הרוב. יש לציין כי בסופו של דבר קיבלה דעת הרוב קיבלה את הערעור, אולם בנימוק כי סגירת תחנת הדלק בשבת אינה סבירה היות שמדובר בשירות חיוני לאוכלוסייה המקומית.

פסיקת בית המשפט העליון בפרשת המרכולים ממשיכה את המגמה המכירה בחירות הפעולה של הרשות המקומית לחוקק ולפעול מכוח חירות התושבים לעצב את סביבת חייהם בהתאם להשקפת עולמם. הדיון בשאלת פתיחת בתי עסק בשבת בפרט וצביונה של השבת במדינה היהודית בכלל עומדים על סדר היום הציבורי זה עשורים, ונדמה כי הכרעה מוסכמת בשאלה במישור הלאומי רחוקה מאי פעם. הרשות המקומית מהווה חלופה ראויה להכרעה דמוקרטית ומידתית במחלוקות המערבות שאלות ערכיות ודתיות. בית המשפט העליון זיהה זאת מכבר. אולי יש בעיתוי קבלת פסק הדין בעניין פתיחת המרכולים בתל אביב, ובשיח הציבורי שנוצר סביבו, להביא לשינוי תודעתי גם בספֵרה .הציבורית והפוליטית, ויכולה זו להיות שעתו היפה של השלטון המקומי