צדק צדק תרדוף

 את מאמרו "בשבח הריסון השיפוטי" מסיים חיים זיכרמן באמירה ש"לא הורגים זבוב בתותח" ומסכם כי "על בית המשפט להרעים בתותחיו רק במקרים החמורים באמת". לטענתו, העובדה שבשנה האחרונה פסל בית המשפט העליון שלוש הוראות חוק מעידה על היעדר ריסון שיפוטי מצדו ועל התנהלות "בלתי חכמה" העלולה לפגוע בתדמיתו. עוד נטען במאמר כי "שימוש בכלי מחץ לפתרון נושאים הנמצאים באזור הדמדומים יחזק את הניסיונות הפוליטיים לכרסם בכוחו של בית המשפט העליון". 

את טענתו זו מבסס מר זיכרמן על שני טיעונים עיקריים. הראשון - בשנה האחרונה פסל בית המשפט העליון שלוש הוראות חוק: את החקיקה שביקשה להפריט את בתי הכלא במדינת ישראל, הוראה המאפשרת לעצור חשוד בעברות ביטחון ללא נוכחותו בדיון ואת החקיקה המפלה בין אברכים לסטודנטים אחרים (לעניין הקצאת משאבים כלכליים). השני - פסילת חקיקה רק מהטעם של פגיעה בזכות לשוויון מעוררת תמיהה ומעידה על התערבות גדולה מדי בעבודת הכנסת (שכן הזכות לשוויון אינה כלולה במפורש בחוקי היסוד). לשיטתו של זיכרמן, הכרזה על ביטול שלושה חוקים בתוך פחות משנה, ובכלל זה ביטול חוק אך ורק בשל היותו לא שוויוני, מחוררת את הקיר המפריד בין הרשויות ככברה.

לדעתנו, שני טיעונים אלה אינם משכנעים ומתבססים על ניתוח כמותי דל נתונים (ועל כן מטעה) ועל ניתוח מהותי בעייתי. מקריאת שלושת פסקי הדין האמורים אין עולה, לדעתנו, כי טמון בהם שינוי מגמה מצדו של בית המשפט העליון, ויותר מכך, קשה לטעון כי מדובר במקרים המצויים ב"אזור דמדומים".

באשר לטיעון הראשון - פסקי הדין אמנם ניתנו באותה שנה, אולם שלושתם נבחנו ונדונו לפני בית המשפט תקופה ארוכה ביותר (שנים רבות), הדיונים בהם התארכו, ופסקי הדין ניתנו בהרכבים מורחבים של שופטים. לכן, לא די בסמיכות הזמנים המקרית של מתן פסקי הדין במקרים אלה כדי לבסס טענה על היעדר ריסון שיפוטי ועל שינוי מגמה בבית המשפט העליון, ונראה כי יש בכך רק כדי להעיד על טיבם של שלושת המקרים הקשים שעמדו לפני בית המשפט. ובאשר לטיעון השני - טענתו של זיכרמן שעל בית המשפט העליון לנקוט ריסון שיפוטי ולהימנע מפסילת חוקים הפוגעים בזכות לשוויון רק משום שפסיקה כזאת עלולה להזיק לתדמיתו של בית המשפט, מבקשת בעצם מבית המשפט למעול בתפקידו. כבר בהכרזת העצמאות של מדינת ישראל נקבע מפורשות כי מדינת ישראל "תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין", ובכל שנות קיומה של המדינה זכתה הזכות לשוויון למעמד רם ונישא בדמוקרטיה הישראלית. במשך שנים רבות ובאין-ספור פסקי דין שב בית המשפט העליון וקבע כי "עקרון השוויון הוא מעקרונותיה הבסיסיים ביותר של מדינת ישראל" וכי "הזכות לשוויון היא מהחשובות שבזכויות האדם";הנשיא א' ברק בבג"ץ 11164/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם, 27.2.2006) כי הזכות לשוויון היא "נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו";השופט מ' לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969) כי השוויון הוא מערכי היסוד של המדינה, המונח ביסוד קיומה החברתי, ומעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי;בג"ץ 4112/99 עדאלה נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 415 (2002). כי הפגיעה בשוויון היא "הרע-מכל-רע";השופט מ' חשין בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 503 (1996). וכי ההפליה היא מהפגיעות החמורות שייתכנו באדם ובזכויות האדם, והיא עלולה להביא לידי השפלה ולפגיעה בכבוד האדם.בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 132 (1995).

האומנם אפשר לטעון ברצינות כי שאלת ההפרטה של בתי הכלא במדינת ישראל מצויה ב"אזור דמדומים" שבו אל לבית המשפט להתערב מחשש למעמדו? האומנם אפשר לטעון בלב שלם שהוראה הגורעת מאחת הזכויות היסודיות ביותר בהליך הפלילי - הזכות לנכוח בדיון - היא "זבוב" קטן וטורדני שעל בית המשפט להעלים עין מהפגיעה בו? האם באמת אנו רוצים לערער את מעמדה של הזכות לשוויון כזכות חוקתית וכעיקרון יסוד בסיסי ביותר בדמוקרטיה הישראלית, זכות שמקורה בחוקי היסוד של המדינה, המחייבת את רשויות המדינה ובכלל זה את הרשות המחוקקת? האם אנו באמת רוצים לבקש מבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק להתחיל להיות "חכם" ולהפסיק להיות "צודק"?

ואם נניח שבית המשפט העליון צריך להיות "חכם", האם נכון לומר שהיה זה מעשה "חכם" לו היה בית המשפט נוקט ריסון שיפוטי ביחס לשלושת התיקים המוזכרים לעיל? מבחינת "מבחן התוצאה" של פסקי הדין האמורים (על אף הקושי לאמוד תוצאות אלה זמן קצר לאחר הינתן פסק הדין), כבר בשלב זה אפשר להבחין בתוצאות ראשוניות חיוביות דווקא: בעניין הפרטת בתי הסוהר - המדינה משלימה עם פסק הדין, אף שלא היה לרוחה, ונדמה שהוא אף העלה את שאלת גבולות ההפרטה על סדר היום הציבורי; בנוגע להוראת החוק הפלילית בעניין מעצר חשוד ללא נוכחותו - כבר עתה אפשר לראות השפעה חיובית של פסק הדין, שכן משרד המשפטים פרסם תזכיר חוק מטעם הממשלה המבקש לתקן את הוראת החוק האמורה באופן הפוגע פחות בזכויות האדם; ובעניין הקצאת התקציבים לתלמידי הישיבות - ימים יגידו. יש לציין כי גם במקרה זה נשמעים בכנסת קולות המעידים שהכנסת מקבלת את הדין וקיבלה עליה לקיים את עקרון השוויון, משמע להעביר תקציבי הבטחת הכנסה גם לסטודנטים המצויים במצב אישי דומה לאברכים המקבלים קצבה זו.

ומבחינת תדמיתו ומעמדו של בית המשפט בציבור - השאלה היא מי הציבור שאליו אנו מתייחסים. האם באמת הפסיקות הללו הביאו לידי ערעור מעמדו של בית המשפט העליון בקרב החרדים, למשל, או שמא מעמדו בקרב אוכלוסייה זו, הנשמעת לדין תורה, היה מעורער ממילא? ואולי, כשם שזיכרמן יכול לטעון באופן אינטואיטיבי שתדמיתו של בית המשפט בקרב החרדים נפגעה, אפשר לטעון באופן אינטואיטיבי שפסיקה זו דווקא רוממה את תדמיתו ואת מעמדו של בית המשפט בקרב קבוצות אחרות בחברה - קבוצת הסטודנטים בפרט והציבור החילוני בכלל. לשאלות אלה אין תשובה מכרעת וחד-משמעית, ועצם הוויכוח מדגים את האבסורד שבשקילת שיקולי פופולריות כאשר עומדים לפסוק דין. בית המשפט צריך להיות חכם ועליו לשקול את תוצאות פסיקותיו, אבל אסור לו להיות בלתי צודק ופופוליסט.

עו"ד שירי קרבס ועו"ד עמיר פוקס הם עוזרי מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה.