רגולציה בקריצה ותעמולת הבחירות

השופט אליקים רובינשטיין מסונדל. הרי הוא (אם להשתמש בדימוי מתחום הפולקלור היהודי האהוב עליו) משול ליונה שמעליה חג הנשר וכשתנסה להימלט ממנו אל הנקיק, יצא לקראתה נחש. בפסילת תשדירי התעמולה, מצד אחד יבוא עליו שוטו של בג"ץ ומהצד האחר – יבוא עליו השוט של הרשת, המכילה תכנים קיצוניים בהרבה מאלה של ליברמן שר את המנון המדינה במנגינת שיר עם פלסטיני.

כזכור, השופט רובינשטיין פסל לשידור שני משדרי תעמולה, של מפלגת בל"ד ושל עוצמה לישראל. על שתי החלטות אלו עתרו הסיעות והאגודה לזכויות האזרח לבג"ץ וזה קבע, כצפוי, שהפעלת שיקול הדעת כפופה לעקרונות היסוד של חופש הביטוי והזכות לבחור ולהיבחר. "חופש הביטוי", כתב נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס, "הוא המסד לחיים הדמוקרטיים, והוא היסוד המרכזי לקיומה של מערכת בחירות פורה וליישומן של הזכויות הנעלות לבחור ולהיבחר". לכן, בהמשך להלכה המפורסמת בעניין "קול העם", ונוכח העובדה שמדובר כאן על מניעה מראש של פרסום תשדיר בחירות, יש להחיל מבחן מחמיר להצדקת הפגיעה בחופש הביטוי – הוא מבחן "הודאות הקרובה לפגיעה קשה וממשית באינטרס הציבור וברגשותיו". מתוך ניסיון להעניק קונקרטיזציה למבחן קול העם, השתמשו בתי המשפט לאורך השנים בדימויים מסבירים שונים כמו "מעבר לרמת הסיבולת הראויה"; "מערער את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית".  אלה, קבע הרכב של חמישה שופטים, לא התקיימו בעניין תשדירי התעמולה שנפסלו.

בפסק הדין של בית המשפט העליון אין, כאמור, שום חידוש משפטי. הדבר היחיד שכדאי לשים אליו לב הוא שכמו תמיד, פורנוגרפיה היא עניין של גיאוגרפיה והשקפת עולם. השאלה האם תוכן מסויים עומד במבחן הוודאות הקרובה או לא, תלויה בטעמו של השופט. רובינשטיין סבר שהתשדיר של רשימת עוצמה לישראל מקיים את אותם "תנאים חריגים שבחריגים, בהם על חופש הביטוי לסגת מפני ערכים אחרים: רגשותיו של הציבור בכללותו, רגשותיו של המיעוט הערבי במדינת ישראל וכבודם של אזרחי ישראל הערבים" (עמ' 7 לתגובת יו"ר ועדת הבחירות לבג"ץ 236/13). גרוניס, סבר שאינם מתקיימים. עד כאן השוט הראשון. והנה השוט האחר:

מאז תחילת הקמפיין הנוכחי עולים קולות הקוראים לאוורר, שלא לומר לבטל, את חוקי תעמולת הבחירות, בעיקר בשל מגרש המשחקים העקום שהם מייצרים בעידן שבו ניתן לצפות בכל תוכן, גם כזה שנפסל לשידור, ברשת. אכן, כבר לפני עשור קרא השופט מישאל חשין, בתפקידו אז כיו"ר וועדת הבחירות לתקן את החוק. את הקריאה המשיכה השופטת ביניש בשנת 2006 והשלים נשיא בית המשפט העליון גרוניס בתחילת השבוע בעתירה שהוזכרה למעלה. כך כותב השופט גרוניס:

"מערכת הבחירות לכנסת ה-19 נערכת בצילם של שינויים משמעותיים ביותר בעולם התקשורת. שידורי התעמולה בטלויזיה וברדיו, שהיו בעבר הצינור המרכזי להעברת המידע מהרשימות לציבור הבוחרים, הם כיום רק חלק מסוים ממערך ההתקשרות של הבוחר והנבחר. אמצעי תקשורת אחרים, ובהם האינטרנט, הרשתות החברתיות, אמצעי התקשורת הזרים ואתרי הבית של הרשימות עצמן, תופסים חלק הולך וגדל במערך מאגרי המידע אליהם נחשף הציבור... במצב דברים זה, בו ניתן להעביר מידע מן הרשימות לציבור – באופן ישיר או עקיף – באופנים שהחוק לא צפה אותם מראש, יש מקום לבחון את הצורך בהתאמת הדינים למציאות המשתנה".

דברים אלה נוגעים בסוגיה הרחבה של הצורך להתאים את מערכת החקיקה ככלל לעידן המידע. במובן המצומצם יותר הם מדגישים את חוסר השוויון בין הרגולציה הקיימת על אמצעי התקשורת, ובייחוד הרדיו והטלוויזיה, ובין היעדר ההסדרה של תכנים זהים לאלה המשודרים ברדיו ובטלוויזיה כשהם נמצאים ברשת. מדובר בלא פחות מפצצת זמן. כמה זמן ימשיכו ערוצי הטלוויזיה להכפיף את עצמם לרגולציה הקיימת שעה שהם יודעים שאותם תכנים יכולים להופיע ברשת באין מפריע? ומן הצד האחר – מדוע תוכן זהה ברשת לא צריך להיות מוסדר? האומנם העובדה שהתכנים משודרים דרך הרשת הופכת ערכים כמו שוויון בבחירות, הוגנות, הגנה על פרטיות או הגנה על קטינים לערכים חסרי משמעות?

מבוכה זו משתקפת היטב גם בהחלטות הנוגעות לתעמולת הבחירות בסיבוב הנוכחי. בראשית הקמפיין, היה מכתבו של השופט רובינשטיין לפעיל הליכוד יהודה גליק, שבו כתב במפורש כי אין לו סמכות לדרוש הסרה של סרטונים המועלים ליוטיוב (באותו הקשר – סרטוני תנועת ארץ חדשה). מנגד, לקראת סיום הקמפיין השתנתה העמדה, והשופט הביע דעתו כי אפשר שקיימת בידיו הסמכות לדרוש גילוי של העומדים מאחרי מודעות שפורסמו בפייסבוק על ידי פעילי ליכוד שאינם הליכוד עצמו נגד הבית היהודי. ללא ספק, יש כאן בוקה ומבולקה. מתי "תינעל הדלת" בפני החלת החוק על הרשת, בהסתמך על שתיקת המחוקק, ומהו רוחב החריץ שבו רשאים בתי המשפט להיכנס מבלי שהדבר ייחשב חריגה מהסמכות הקבועה בחוק? על כך אין רובינשטיין משיב באופן חד.

למגרש המשחקים העקום יש בהקשר שלנו השלכות רחבות בשני היבטים.

ראשית, ניתן לחשוד שהקושי לאכוף את הסעיפים העוסקים באיסורי תעמולה בטלוויזיה, מקרין על היעדר כבוד כללי להוראות החוק כולן. חוק התעמולה הפך לאיסקופה נדרסת לא רק בהיבטי התעמולה בטלוויזיה אלא בכל היבט שהוא: השתתפות של אמנים באסיפות בחירות, ניכוס צה"ל לקמפיין התעמולה, התעלמות מן החובה לייצר שקיפות מאחורי סקרים ומאחורי מודעות ועוד.
שנית, נראה שהשופט רובינשטיין מבין את המלכוד שבו הוא נתון, בין שוט בג"ץ לבין שוט הרשת. הבחירה הטבעית שלו להתמודד עם המלכוד הייתה עשויה להיות – התערבות מצומצמת מאד. והנה, יונתן קלינגר בדק ומצא כי בעוד שוועדת הבחירות לכנסת ה-18 פרסמה חמש החלטות (קובץ ההחלטות של ועדת הבחירות לכנסת ה-18, שכולן, אגב דחיית בקשות לאסור פרסומים שונים), פרסמה וועדת הבחירות הנוכחית שלושים ושלוש החלטות. כלומר, בבחירות הנוכחיות רובינשטיין מבטא גישה מתערבנית. אלא, שכדי להתמודד עם שוט בג"ץ מחד ושוט הרשת מאידך, חלק חשוב מן ההחלטות משקף מנגנון יישוב סכסוכים אלטרנטיבי, מרוכך, קו-רגולטורי: אם תרצו – רגולציה בקריצה. ההחלטה בעניין תשדיר הבחורה המתפשטת של מפלגת הכלכלה הייתה לאחר דין ודברים עם חברי הרשימה, שהוביל את החברים להסיר את המשדר בעצמם. הסרת תשדיר כוכבית הגיור של ש"ס התבצעה באותה טכניקה בדיוק, "בשל דרכי שלום", וגם לאחר שסיעת הבית היהודי הפרה צו מניעה מפורש שלו בדבר האיסור לנכס לעצמה את הצבא במסגרת הקמפיין, הסתפק השופט ב"דמי כפרה" של 10,000 ש"ח למען ארגון אלו"ט.

ההסדרים האלטרנטיביים האלה הם מטרידים ומשקפים עמימות. זוהי עמימות קונסטרוקטיבית: מחד, וועדת הבחירות נחשפה ללחץ ציבורי ופוליטי להתערב, שהתקשתה לעמוד בו. מאידך, פסילת תשדירים ותכנים אחרים, היא בלתי אפשרית מבחינה דמוקרטית ופרקטית כאחת. לכן, פונה רובינשטיין אל דרך הרגולציה בקריצה: לא עוד רובינשטיין השופט אלא רובינשטיין המגשר, מנסח הסכמי השלום בין ישראל ומצרים. אפשר לחשוב שבעידן של היעדר אפשרות להסדיר תכנים ברשת, הסדרה עצמית תהיה תחליף ראוי. ואולם, לדינאמיקה המשתקפת במערכת היחסים בין וועדת הבחירות לבין הרשימות יש מחיר חברתי ודמוקרטי רב. היא גורמת לכך שהחלטות כבדות משקל ביחס לגבולות חופש הביטוי דווקא בזמן מערכת הבחירות לכנסת, מתקבלות ללא אפשרות לייצר בהן דיון משפטי של ממש. קשה להתעלם מהתחושה שמתעצבת כאן "רגולציה אפורה" ולא רשמית, רגולציה שנשענת על איום מוסווה בפסילה, ועל ניסיון למנוע מעורבות של גורמים נוספים. בטווח הארוך היא גם מערערת את מידת האמון בכשירותו של גוף הפיקוח.
הנה ההחלטה לגבי תשדיר מפלגת הכלכלה:

והנה לגבי הבית היהודי:

 

וההחלטה בעניין ש"ס: