יהודית וליברטריאנית

במשטר הפרלמנטי בישראל, בו הכנסת למעשה היא עושת-דברה של הממשלה יותר מאשר מפקחת עליה, מגן זכויות האדם (בכללן החירות) העיקרי בשיטת הממשל שלנו, הוא בית המשפט העליון, ועל כך יש לשמור מכל משמר.

שרת המשפטים איילת שקד פרשה באופן מפורט ובהרחבה את השקפת עולמה המשפטית בכתב העת "השילוח", ויש לברכה על כך.

אלא שיש לברך פחות על מהות ההשקפה העולה מדבריה. קצרה היריעה מלהתייחס לכל הסתירות הפנימיות והסכנות העולות מהמאמר, אך אתמקד בשלוש נקודות: במניפסט הליברטריאני (קידוש החירות), בעניין מהותה היהודית של המדינה ובתפקידו של בית המשפט.

ראשית, דווקא כמי ששותף לכבוד הרב שחולקת השרה לערך החירות, ולחשיבות הכלכלה החופשית, וכמי שמסכים לחלוטין עם כך שהכנסת מעלה אינספור הצעות חוק מיותרות המעמיסות רגולציה מיותרת – הגישה הליברטריאנית המוצגת בו מקוממת. מעבר לעובדה שזה פשוט לא נכון שכל הצבעה בעד חוק היא הצבעה נגד החירות (האם הצבעה בעד נישואין אזרחיים פוגעת בחירות או מגבירה את החירות?) – החרדה של שקד לחירות כערך עליון תמוהה – רק תפיסה ליברטריאנית רואה בפגיעה בחירות כשלעצמה משהו שלילי בהכרח ללא קשר כמעט לשאלה: מדוע פוגעים בחירות, בחירותו של מי, ומהו הערך המתנגש שלשמו פוגעים בחירות? בישראל למשל ישנו חוק האוסר להפלות בכניסה למקומות ציבוריים ("חוק הפאבים") – החוק פוגע, למשל, בחירותם של בעלי פאבים בתל אביב לשים שלט כי אין כניסה לעדה כזו או אחרת, ומעניק פיצוי גבוה לנפגעים – וזאת משום הפגיעה בכבוד האדם ובזכות לשוויון. רק תפיסה חירותנית קיצונית תראה בכך דבר שלילי ולא מוצדק. היה זה ז'בוטינסקי שהיה מחוייב גם לזכויות סוציאליות מסויימות, למרות תפיסתו הכלכלית הקפיטליסטית, ששורר: "אז ברטט התפללתי לאלה ושמה חרות / נא הראיני לוח קודש שחוקך עליו חרות / והראתני על הלוח חוק קצר וכלל גדול: / כל אדם – חופשי בכל הוא / אף לרעוב מחוסר כל / אז פנה לבי לה עורף / אף כי צר היה לו, צר / ומצא מלכה אחרת / הנקראת בשם מוסר ". רוצה לומר: התוצאה של ראיית החירות כערך עליון ויחיד היא בוז לערכים אחרים שאין לוותר עליהם: בראשם כבוד האדם והשוויון.

בסתירה מובהקת לחלק זה שבמאמר, מציעה שקד בחלק האחר להגביר את "יהודיות" המדינה, ולטענתה יהיה בכך גם להגביר את "הדמוקרטיות" שלה. גם בתור מי שמאמין שאין סתירה הכרחית בין היות המדינה מדינת הלאום של העם היהודי והיותה דמוקרטיה – ברור לי שכל תוספת לערך "היהודי" העומדת על הפרק – בין אם בהקשר דתי (למשל הצעת הבית היהודי לכפות על שופטים להתחשב יותר במשפט העברי בפסיקתם) ובין אם בהקשר הלאומני – (למשל בהצעת חוק הלאום של איילת שקד) תפגע בחירות ובדמוקרטיה, במובנה המהותי, של המדינה. אך מקוממת ממש גישתה של השרה כאילו אופיה היהודי של המדינה דהיום הוא "סמלי בלבד", חסר כמעט כל תוכן: הקל בעיניה חוק השבות המגדיר את זכותו של העם היהודי לשוב לארצו? חוקים רבים אחרים העוסקים בדגל, בהמנון, בימי חג וזכרון, בתפקיד המדינה לדאוג ליהודים בגולה, חוקים העוסקים בשבת ועוד – נותנים מקום מרכזי להיותה של ישראל מדינת לאום יהודית, והנסיון לטעון שרק אם יעבור "חוק הלאום" תוקם סוף סוף מדינת היהודים בז למעשה שנעשה ב-1948, ומשדר חוסר בטחון מובהק אל מול כל הטוענים כנגד הלגיטימיות של המדינה. מעבר לכך, הטענה כאילו רק מדינה לאומנית, הנותנת עליונות ללאום היהודי על פני הלא-יהודי, הרומסת את הדמוקרטיה ואת ההגנה על המיעוטים בשם "שלטון הרוב", רק היא מדינה יהודית באמת – שומטת את הטיעון הצודק של הציונות – לפיו ניתן להקים בישראל חברת מופת שהיא גם יהודית וגם דמוקרטית.

לפני סיום אתייחס גם לטענה כאילו הדרך היחידה "למשול" היא לכרסם בסמכויותיו של של בית המשפט העליון בכדי למנוע "חיכוכים בין הרשויות". מעבר לכך שטענה זו סותרת את הטענה הראשונית בעד החירות (בית המשפט, ברוב החלטותיו כבג"צ, עוסק בהגנה על האזרחים ועל הפגיעה בחירותם מפני הרשויות) – זו גם טענה המעוותת את היחס בין הרשויות בדמוקרטיה. עקרון הפרדת הרשויות מבוסס על איזונים ובלמים בין הרשויות ועל מגע מתמיד ופיקוח של הרשויות זו על זו. ה"הפרדה" אותה תובעת שקד, באמצעות נטילת כוחו של בית המשפט, גם לבקר חקיקה של הכנסת לאור חוקי היסוד, וגם לבקר החלטות מנהליות של הממשלה (כמו "מתווה הגז") – מבקשת לתת כח אבסולוטי בידי הממשלה הנבחרת. במשטר הפרלמנטי בישראל, בו הכנסת למעשה היא עושת-דברה של הממשלה יותר מאשר מפקחת עליה, מגן זכויות האדם (בכללן החירות) העיקרי בשיטת הממשל שלנו, הוא בית המשפט העליון, ועל כך יש לשמור מכל משמר.

המאמר פורסם ב"הארץ"