זהות השופטים בחברה רב-תרבותית

משה רבנו, בנאום הפרידה שלו מעם ישראל, ממליץ על בחירת השופטים הראויים במילים הבאות: "הבו לכם אנשים חכמים ונבונים וידועים לשבטיכם.." (דברים א, יג). החכמה – בקיאות במשפט, הבינה – הכושר האינטלקטואלי, אין בהם די. נדרשת תכונה שיפוטית נוספת: "ידועים לשבטיכם" – מקובלים ונתפסים כמייצגים בדעותיהם את המגוון הרחב של זהויות בחברה כולה.

הוועדה למינוי שופטים, בראשות השרה איילת שקד, השכילה למנות שופטים רבים במהלך השנה האחרונה. הכמות חשובה, אבל חשובה עוד יותר העובדה שתהליך המינויים הנוכחי מכוון ביודעין למטרה של העשרת הגיוון הזהותי של שופטי ישראל: במתמנים החדשים ערבים רבים ודתיים לא מעטים; חרדי (בינתיים בודד) ואתיופיות; פריפריה, כולל "חברתיים" ו"מתנחלים", ומרכז. מהי חשיבות העניין?

זה שנים מושמעת תלונה חריפה שההרכב האנושי של השופטים המכהנים בישראל איננו משקף את גיוונה העשיר של החברה הישראלית והוא נוטה להומוגניות תרבותית וחברתית. מנגד נטען שמערכת המשפט הישראלית אמורה להיות מאוכלסת אך ורק במקצועני משפט והזהות האישית איננה רלבנטית. על פי הטענה, כשם שאיננו בוחרים מנתחי מוח או חברי מטכ"ל על פי זהותם האישית אלא על פי מקצועיותם, כך גם לגבי השופטים.

התשובה מצויה באמצע: אכן, שופטים אינם רשאים לפסוק בהתאם להשקפת עולמם. כדברי הנשיא ברק: "השאלה איננה מה השופט רוצה, אלא מה החברה צריכה". שפיטה אובייקטיבית היא האתגר המקצועי של השופטים וזו מחויבותם העליונה. ואולם מימושה נתקל במגבלות טבועות שאסור להתעלם מהן:

ראשית, זהותו וערכיו של אדם, היוצרים את פרצופו הייחודי, אינם ניתנים להשלה, כנשל הנחש, ביושבו על כס השופט. הוא איננו יכול להתפשט מזהותו, מהדרך שבה הוא מסתכל על העולם, לכן הוא בהכרח מביא את הסובייקט שלו אל ההכרעה השיפוטית. ושוב, בלשונו של ברק: אין מנוס מ"סובייקטיביזציה מסוימת של האובייקטיבי".

שנית, המשפט, הרחם שממנו נולדות הכרעות ערכיות חשובות שמעסיקות חברות דמוקרטיות, איננו יכול להנביע באופן אובייקטיבי תשובות אמת יחידאיות לכל מצב. הבחירה בין האפשרויות השונות, הלגיטימיות, היא סובייקטיבית ובהקשרה יש חשיבותו לזהותו של המכריע.

עובדות אלו אף מתחדדות בהקשר המיוחד של הדמוקרטיה הישראלית, המצויה במתח זהותי ותרבותי ניכר ושאופייה דינמי ומשתנה. עולה מכך הכרח לדון בשאלת אפיון מניפת הזהויות – האיזון הראוי בין הזהויות הפרטיות של השופטים – שבידיהם אנו מפקידים את המפתחות להכרעות שיפוטיות בישראל.

היו בעבר ניסיונות לעקוף את הבעיה באמצעות מבחן המסתמך על השקפותיו של "הציבור הנאור", שמבטא, לכאורה, את העמדה האובייקטיבית שעל השופט לאמץ בלי קשר לזהותו האישית. ואולם כבר קבע המשנה לנשיא, השופט חיים כהן, כי השופט קובע מהו הציבור הנאור בהתאם לקבוצת הייחוס התרבותית של השופט עצמו. ובלשונו: "..הציבור הנאור אינו אלא בבואה של השופט עצמו." ובהמשך: "ומסתמא יהיה כל ציבור 'נאור' בעיני השופט אם הנאורות הנטענת הולמת את הסטנדרטים והנורמות של השופט עצמו".

אכן, האם ניתן - וראוי - להסתיר את העובדה שבנושאים של מחלוקת סביב מקומה של הדת במדינה, הפסיקה של שופטים חובשי כיפה צפויה מראש ושונה מזו של חבריהם? בדומה, בארה"ב נערך מחקר אמפירי עדכני שחשף את הקשר הישיר והשיטתי שבין זהותו האידיאולוגית של השופט האמריקני ובין דרכי הכרעתו בנושאים ערכיים השנויים במחלוקת. למשל, במקרה של הפלייה על רקע מיני, שופטים שנבחרו על ידי נשיא דמוקרטי יעניק סעד למתלונן ב – 75% מהמקרים, ואילו שופטים רפובליקניים ייענו לתביעה רק ב – 31%. אין ספק: על אף הרצון לאובייקטיביות שיפוטית, יש קשר, במקרים לא מעטים, בין ה"מי" לבין ה"מה", במשפט.

אין להסיק מעובדות אלו כי על בית המשפט בישראל להיות ייצוגי, במובן הפוליטי של המילה. ייצוגיות פוליטית תגרום לאובדן האמון בבית המשפט, חד וחלק. מנגד, מקצוענות צרה שאיננה מתחשבת בזהות השופטים – ראוי שתדחה, כיוון שאין בה אמת. בית משפט רצוי בחברה רב-תרבותית אמור להיות מורכב מקבוצה הטרוגנית של אנשים ונשים שלצד המקצוענות הגבוהה שלהם, התמונה הקבוצתית הזהותית שלהם תשקף את מכלול העמדות החשובות בחברה שאותה הם משרתים. הכיוון הנוכחי של הוועדה למינוי שופטים הולך בדרך זו, טוב שכך.

משה רבנו, בנאום הפרידה שלו מעם ישראל, ממליץ על בחירת השופטים הראויים במילים הבאות: "הבו לכם אנשים חכמים ונבונים וידועים לשבטיכם.." (דברים א, יג). החכמה – בקיאות במשפט, הבינה – הכושר האינטלקטואלי, אין בהם די. נדרשת תכונה שיפוטית נוספת: "ידועים לשבטיכם" – מקובלים ונתפסים כמייצגים בדעותיהם את המגוון הרחב של זהויות בחברה כולה.

המאמר פורסם לראשונה במוסף "צדק" של "מקור ראשון".