מי שומר על החירות?

אם אין מתארים צל הרים כהרים, אין הצדקה להתנפלות על בית המשפט. רק מי שרוממות החירות בגרונם, אולם מבקשים לעצמם יד חופשית להתנכל לה, צריכים לסלק מעל מסילתם את הביקורת השיפוטית.

במאמר הנרחב שפרסמה שרת המשפטים איילת שקד בכתב העת "השילוח", היא ממקדת תשומת לב בבעיה אמיתית- יצרם של חברי הכנסת כפרטים ושל הכנסת כמוסד, לחוקק יתר על המידה. בתוך הבעיה הכללית הזו היא מאתרת נכון שתי חוליות בעיתיות במיוחד- הסדרת היתר בתחום רישוי העסקים ומהירות השליפה השגרתית של איסורים פליליים. צודקת שקד שיש להזדקק למשפט הפלילי רק כמוצא אחרון ולא כאמצעי ראשון וכי הפללה של התנהגות חייבת בחינה זהירה וקפדנית של משמעויות והשלכות, הן של המקובל בדמוקרטיות אחרות והן של חלופות אחרות. מן הבחינות האלה ראויים דבריה לשבח. אלא שבמסגרת זו, השרה חוזרת להתקוטט עם הרשות השופטת, במיוחד בית המשפט העליון ואף אינה מציעה דרך לחזק את הרשות המחוקקת החלשה על ידי שיפור מנגנוני הפיקוח שלה.

במסגרת הקטטה עם בית המשפט שוכחת שקד כי הערך אותו היא מבקשת להעלות אל ראש סולם הערכים הוא חירות היחיד. למנהיגים הציוניים, במיוחד מן המחנה הלאומי-ליברלי, היה ברור שיש להגן על הפרט גם מפני עריצותו ושרירות ליבו של הרוב, העלול לפגוע בחירות הפרט או בזכויות יסוד אחרות שלו, כמו כבודו ופרטיותו, פגיעות בלתי מוצדקות או מופרזות. מאז מלחמת העולם השנייה למדו הם, כמו שלמדה האנושות כולה, כי העם חייב "אם הוא בוחר בחירות, לקבוע את זכויותיו גם מול בית הנבחרים, לבל יוכל הרוב שבו, המשרת את השלטון יותר מאשר הוא מפקח עליו, לשלול את הזכויות הללו" (מדברי חה"כ בגין בכנסת, א' באב תשט"ז, 9.7.1956), כי לשם כך נדרשת עליונות המשפט. ובמה מתבטאת עליונות זו? בכך ש"לחבר שופטים בלתי תלויים תוענק...הסמכות לחרוץ משפט, במקרה של קובלנה, אם החוקים המתקבלים על ידי בית הנבחרים... מתאימים לחוק היסוד או סותרים את זכויות האזרח שנקבעו בו" (מנחם בגין, השקפת חיים והשקפה לאומית, עמ' 21).

באירופה, אין מסתפקים בהגנה המשפטית הפנימית על זכויות האדם אלא מאפשרים להביא טרוניה נגד פגיעה בהן בפני מוסד בינלאומי, הבוחן האם ההסדר הפנימי עולה בקנה אחד עם האמנה האירופית לזכויות האדם. כך נוהגים במקומות שבהם יש מחויבות אמתית לזכויות הפרט ודאגה לשמירתן. במקום, מציעה לנו שקד להשליך יהבנו על נבחרי הציבור בלבד. אלא שרק מי שאינו מכבד את זכויותיו או פתי מאמין, יסמוך כך על רוב פוליטי. לא ניתן, מבחינת היושר האינטלקטואלי, להיות חסיד החירות, ובה בעת לבקש לקעקע את כוחו של המוסד המרכזי המגן עליה.

שקד מרבה להתייחס לפסק הדין של בית המשפט בנושא מתווה הגז, כדוגמה ל"התפרעות" של בית המשפט. אין היא מזכירה כלל היגיון מרכזי בהחלטתו- הגנה על סמכותו של המחוקק מפני פעולה של הממשלה שנגסה מסמכותו של המחוקק וביקשה למעשה לקשור את ידיו ולמנוע ממנו לפעול במשך תקופה ארוכה בנושא חיוני מאין כמוהו.

היא חוזרת לבקר את גישתו של בית המשפט העליון מאז תקופת נשיאותו של מאיר שמגר בסוגיית "העמידה" בפני בית המשפט. לפי גישה זו, מאפשר בית המשפט במקרים מתאימים עתירה מטעמו של עותר ציבורי ולא פרטי. שקד מתעלמת מקיומן של סיבות טובות לגישה שיפוטית זו, למשל הגנה על קבוצה מקופחת במיוחד, שקיפוחה מונע קיומו של עותר ספציפי. כך, למשל, העתירה הראשונה של שדולת הנשים נגד אי קיום החוק שנועד להבטיח מינוי נשים לדירקטוריונים של חברות ממשלתיות לא יכלה להתבסס על שום מועמדת שנדחתה, משום שלא הייתה אף אחת כזו. כה קשה וזועק היה המצב בתחום זה שנשים לא העזו להגיש מועמדות. לכן, הייתה הצדקה מלאה לפתוח פתח לשמיעת זעקת הקיפוח מפיה של עותרת ציבורית- שדולת הנשים- וגם לקבל את העתירה.

שקד לא נרתעת מהצגה מופרזת ביותר של פעולת בית המשפט- כאילו השתלט על הקופה הציבורית. מי שמכיר את החלטות בית המשפט יודע כי תיאור זה רחוק ביותר מן המציאות. רק במקרים מעטים היו להחלטות שיפוטיות תוצאות כספיות משמעותיות, וזאת כאשר הדבר נדרש לשם הגנה על זכויות יסוד. לדוגמה, הגדלת הפיצויים למתיישבים שפונו מחבל עזה. בהיעדר תחמושת אמתית, ממשיכה שקד לנפנף בנזק הכספי שעלול היה להיגרם בפרשת מתווה הגז ולא נגרם.

שקד מגדירה משילות כיכולתם של שרים לקבוע יעדים למדיניותם. מן הבחינה הזו אין לה לבוא בטרוניה כלפי בית המשפט. בית המשפט אינו מכתיב לשלטון יעדים ואינו מונע ממנו לקבוע את יעדיו ולהגשימם. זאת גם כאשר מדובר ביעדים בעיתיים מבחינת המשפט הבינלאומי, כמו התיישבות בשטחים כבושים, וקביעת גדר הפרדה מחוץ לתחום ריבונותה של המדינה.

אם אין מתארים צל הרים כהרים, אין הצדקה להתנפלות על בית המשפט. רק מי שרוממות החירות בגרונם, אולם מבקשים לעצמם יד חופשית להתנכל לה, צריכים לסלק מעל מסילתם את הביקורת השיפוטית. זו- ההגונה, המאוזנת, הבוחנת את הדברים במבט ארוך טווח, בניגוד לטווח הקצר שמאפיין את מי שתלויים בבוחר.