לעצב מחדש את סדרי תעמולת הבחירות בישראל

הוועדה הציבורית לבחינת רפורמה מקיפה בחוק תעמולת הבחירות, אשר בראשה תעמוד נשיאת בימ"ש העליון בדימוס, השופטת דורית בייניש חייבת לעצב מחדש את סדרי תעמולת הבחירות בישראל, באופן שישמר את חופש הביטוי הפוליטי אבל גם ובעיקר יתמודד עם המציאות התקשורתית העדכנית.

חוק הבחירות (דרכי תעמולה) תשי"ט-1959, על הסדריו המיושנים, מעמיד את יושבי ראש ועדת הבחירות המרכזית בפני מצוקה אמיתית. ביטא זאת היטב בגיליון הקודם של כתב עת זה השופט (בדימוס) אליהו מצא, שכיהן כיו"ר ועדת הבחירות בשנת 1999, וביטויים דומים אפשר למצוא אצל כל אחד מיושבי ראש ועדת הבחירות שכיהנו מאז. במערכת הבחירות הנוכחית כתב יו"ר ועדת הבחירות, השופט סלים ג'ובראן, כי "חוק הבחירות הוא חוק ארכאי משנת 1958, שראוי לעדכנו ויפה שעה אחת קודם" (בהחלטה על עתירה נגד דברים שנאמרו בתכנית בתחנת הרדיו "קול ברמה", תב"כ 10/20). המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין (יושב ראש וועדת הבחירות הקודם) כינה את החוק "ארכאי" (בפרשת שידור נאום נתניהו בקונגרס, בג"ץ 1280/15),  ואילו השופט נעם סולברג הסביר ש"התקשורת שינתה פניה, ודיני תעמולת הבחירות, בחלקם, ארכאיים, מנותקים מן המציאות. יש צורך לעשות מעשה; לחוקק ולהתקין" (בשאלת חלוקת גיליון "שרלי הבדו", בג"ץ 979/15).

הקשיים שהחוק המיושן מעורר, נוגעים לשני היבטים מרכזיים. ראשית, לאיסור לשדר "תעמולת בחירות" ברדיו ובטלוויזיה בשישים הימים שלפני הבחירות. כאן מתבטא האנכרוניזם הנורמטיבי שבחוק, המשקף תפיסת עומק מיושנת ביחס למהות הפעילות התקשורתית, כאילו ניתן באמת להבחין בין "חדשות" טהורות לבין "תעמולה". האם ניתן להצדיק בדיעבד את ההחלטה לשדר את נאום נתניהו בקונגרס האמריקני בעיכוב של חמש דקות, בעוד שנאומו של מאיר דגן בהפגנת ההמונים נגד נתניהו מספר ימים לאחר מכן שודר בשידור חי? ומה יכולים עורכים לעשות בחמש הדקות האלה?

הקושי השני המתעורר הוא ביחס למגרש המשחקים העקום שנוצר כתוצאה מהסדרים שונים ביחס לעיתונות כתובה, רדיו, טלוויזיה ורשת האינטרנט לגווניה – גם כאשר מדובר בתכנים זהים. חוק התעמולה טורח לאסור על תעמולת בחירות בכלי טיס או בכלי שיט, אך אינו מתייחס לאחד מכלי התעמולה המרכזיים ביותר כיום: האינטרנט. בראשית 2013 החליט יו"ר ועדת הבחירות דאז, השופט רובינשטיין, להחיל את החוק על האינטרנט, גם בהיבטים תוכניים (למשל כדי לאסור פרסום גזעני) וגם בהיבטים אחרים (כגון דרישה של פרסום זהות מזמין התעמולה). השופט הסביר בסיכום הלקחים שלו ממערכת הבחירות מה היו מניעיו: "לא ראיתי, שלא כפסיקה קודמת ותפיסתי שלי בתחילה, לפטור את האינטרנט מתחולת חוק דרכי תעמולה, וזאת כדי שלא להפוך את החוק, עם ההתפתחויות הטכנולוגיות, לחוכא ואיטלולא". זוהי גישה בעייתית ביותר מבחינה חוקתית, הואיל והיא פוגעת בזכות לחופש ביטוי, דווקא בתקופת בחירות, ללא הסמכה מפורשת בחוק. היא יוצרת גם בעיות פרקטיות משום שוועדת הבחירות המרכזית היא מגנט לתשומת לב תקשורתית בתקופת בחירות והרחבת הסמכות גוררת עתירות נוספות. הרחבת הדלתות שהתבטאה במספר גבוה בהרבה של החלטות בתקופת רובינשטיין לעומת קודמיו, הופכת את וועדת הבחירות לשחקן פעיל יתר על המידה, והכל, כאמור, בהיעדר חקיקה מפורשת.

מגמה זו נשמרה גם במערכת הבחירות הנוכחית. כבר בתחילת הדרך העיר השופט ג'ובראן, שגם במקרים שבהם החוק חל במפורש על אמצעי תקשורת מסויים (לדוגמא, חובת זיהוי מפרסם של מודעות בעיתונים מודפסים בלבד), יש לו סמכות "להחיל בעת הצורך ולרוב במשורה את האיסורים גם על מדיות אחרות, כולל על תעמולה באינטרנט" (ההחלטה בעניין סרטון גן הילדים של רשימת הליכוד, תב"כ 5/20). המצוקה כאן ברורה: מפלגה יכולה לפרסם באינטרנט באין מפריע תעמולה שלילית נגד מפלגות אחרות מבלי להזדהות, וזאת בניגוד לתעמולה שהיא מפרסמת בעיתונים. זהו אבסורד שיו"ר ועדת הבחירות מנסה לתקן. אולם בכך הוא מגביל את חופש הביטוי הפוליטי במהלך הבחירות בלא הסמכה ברורה בחוק.

גם אם הדוגמא שלעיל עסקה ב"מעטפת" של התוכן, כגון בהשתת חובות שקיפות ביחס לעומדים מאחורי מודעות וסרטוני תעמולה, הרי שהרחבת היתר של סמכויות וועדת הבחירות מתבטאת גם בהתערבות בליבה הקשיחה של תוכן התעמולה. חוק התעמולה מקנה ליו"ר ועדת הבחירות שיקול דעת לאשר את "תשדירי התעמולה", אותם סרטונים המוקרנים בשבועיים שלפני הבחירות בטלוויזיה. כבר בשנת 2003, בית המשפט העליון פסק, כי אף שאין ליושב-ראש ועדת הבחירות סמכות מפורשת לכך בחוק, הוא מוסמך לאשר את שידורי התעמולה גם ברדיו (בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750). למרבה ההפתעה, בשנים האחרונות הרחיבו יושבי ראש ועדת הבחירות את סמכותם לאשר או לפסול מודעות על גבי אוטובוסים, סרטוני תעמולה ברשתות החברתיות ובאינטרנט בכלל, ועוד. בין העילות שנעשה בהן שימוש כדי לפסול תעמולה היו, לדוגמא, השמירה על רגשות הציבור ומניעת הטעיה.

ההרחבה הזו בעייתית מבחינה חוקתית. האם יו"ר ועדת הבחירות הוא עתה צנזור התעמולה על כל אמצעי התקשורת, לרבות האינטרנט? אבל היא גם מעוררת בוקה ומבולקה פרקטית. היא מעודדת הגשת עתירות סרק השייכות למרחבים שונים מאלה של תעמולת הבחירות. למשל, רשימת הליכוד עתרה ליו"ר ועדת הבחירות בגין הפרת הוראות חוק מימון מפלגות בפרשת ארגון V15, בעוד שברור היה, כפי שגם פסק יו"ר ועדת הבחירות, שאין לו כל סמכות לתת סעדים בגין הפרת חוק זה. כך היה גם בנושא העתירה נגד "ישראל היום" שטענה שהוא מהווה כלי תעמולה מתחילתו ועד סופו, בעוד שהמרחב הנכון לטיפול בעניין הוא חוקי מימון הבחירות. בהסתמך על החלטות קודמות הוגשה עתירה לפסול מודעות שילוט חוצות ופרסום מקוון של רשימת המחנה הציוני בגין הטעיה מהותית, אך אז, למרבה ההפתעה, יו"ר וועדת הבחירות החליט כי סמכותו נוגעת "לרוב בהטעיה צורנית"  בלבד (בעניין מודעות על קרקעות חינם, תב"כ 18/20).

תפיסה מרחיבה בעייתית זאת בנוגע לסמכויות יו"ר ועדת הבחירות הגיעה לשיא כשיו"ר וועדת הבחירות קיבל את העתירה לאסור חלוקת גיליונות "שרלי הבדו" על ידי רשימת ישראל ביתנו, בין השאר, בטענה שהחלוקה מהווה פגיעה ברגשות דתיים. שופטי הערעור בבית המשפט העליון העירו שאין ליו"ר ועדת הבחירות סמכות לתת צו מניעה בשל נימוק זה. ואולם, במקום להפסיק להפעיל את סמכות וועדת הבחירות מחוץ למסגרת החוק, ובכך להפעיל לחץ על הכנסת לתקן אותו, בחר המשנה לנשיאה רובינשטיין לאפשר דיון נוסף בסוגיה זו (דנג"ץ 1525/15).

במחקר מדיניות חדש שכתבנו אנו מציעים לעצב מחדש את הסדרי תעמולת הבחירות בישראל, באופן שישמר את הערכים העומדים בבסיסם (הוגנות ושוויון בבחירות) אך יתחשב הן בזכות לחופש ביטוי פוליטי והן במציאות התקשורתית העדכנית. אנו מציעים לבטל את האיסור על תעמולת בחירות בטלוויזיה וברדיו ב-60 הימים שלפני הבחירות, ולהסתמך על הכללים הקיימים בנוגע להוגנות בשידורים ברדיו ובטלוויזיה. אנו ממליצים להפסיק את התמקדות הסדרי החוק באמצעי תקשורת כזה או אחר ולהחליפה בהגבלות על הרשימות המתמודדות. הרשימות תוכלנה להוציא על תעמולה עד 30% מתקרת הוצאותיהן לפי חוק מימון מפלגות, ולעשות בסכומים אלה כרצונן: לרכוש שטחי פרסום בעיתונות הכתובה והמקוונת ובשלטי חוצות; לרכוש זמן פרסום בטלוויזיה וברדיו או קידום ממומן ברשתות החברתיות. זאת, בכפוף לאכיפה קפדנית, בכל סוגי המדיה, של שקיפות, וחיוב לזהות את האחראי על כל פרסום של תעמולת בחירות. הסדר זה יאפשר ליישר את מגרש המשחקים העקום ולהעניק לרשימות המתמודדות מידה רבה יותר של עצמאות בבחירת התפריט התקשורתי שלהן.

נוסף על כך, אנו ממליצים לצמצם את שיקול דעתו הרחב של יו"ר ועדת הבחירות לאשר מראש ולפסול שידורים, סרטונים, מודעות וכל תעמולת בחירות אחרת. יש להגדיר במפורש שסמכותו לתת צווי מניעה לפי חוקים חיצוניים לחוק התעמולה תתקיים רק במקרי קצה כאשר הסעדים הרגילים הקבועים בחוק (למשל, הליך אזרחי בבית משפט לשם קבלת פיצוי בגין לשון הרע, או הליך פלילי בגין עבירת הסתה לגזענות) אינם מספיקים בשים לב לתנאים המיוחדים בתקופת הבחירות.

ההיסטוריה מלמדת שדיני תעמולת בחירות אינם מעניינים את המחוקק בין בחירות לבחירות. טוב יעשה המחוקק אם יטול על עצמו את תיקון החוק הארכאי, בכדי למנוע את הפארסה בבחירות הבאות.

המאמר פורסם לראשונה בכתב העת של לשכת עורכי הדין בישראל.