מהגנה להנהגה: נשים במלחמה בראי המשפט הבינלאומי
הדין הבינלאומי מתייחס באופן נוקב וממוקד לעבירות אלימות מגדרית במלחמה ובמקביל עומד על החובה החוקית והמוסרית לשילוב שוויוני של נשים במוקדי קבלת ההחלטות הנוגעות לה. למרות זאת, הגופים הבינלאומיים עודם נמנעים מהצהרות ומצעדים מעשיים לנוכח הפשעים המגדריים שביצעו מחבלי חמאס בנשים ישראליות ב-7.10.
הפגנה למען השבת החטופים בתל אביב. במרכז: תמונתה של פעילת השלום ויויאן סילבר, שנרצחה בביתה בבארי | Photo by Miriam Alster/Flash90
כחלק מהמתקפה הרצחנית והמתועבת של חמאס, שהחלה ב-7.10.2023, הגיעו עדויות קשות על אלימות מינית אשר ננקטה כנגד נשים ישראליותהעדויות לאונס עלו ממספר גורמים רשמיים: נאומו של נשיא ארצות הברית ג'ו ביידן מיום 10 באוקטובר 2023, הצהרת שר הבטחון לכתבים זרים מיום 12 באוקטובר 2023, והצהרת דובר צה"ל מיום 23 באוקטובר 2023.. גם אם בנקודת זמן זו קשה להעריך את היקף המקרים, סקירה זו מבקשת לבחון את המשמעויות וההשלכות הייחודיות של המלחמה על נשים בראי המשפט הבינלאומי, בדגש על תופעות של אלימות מינית.
על אף הימשכותו רבת השנים של הסכסוך הישראלי-פלסטיני, עד היום לא אופיין סכסוך זה בתופעות של אלימות מינית בין הצדדים והתופעות הכואבות והמצערות ביותר שהתרחשו, נחשבו לספורדיות בלבדKathleen Kuehnast, Chantal de Jonge Oudraat and Helga Hernes, Women and War: Power and Protection in the 21st Century, Unites States Institute of Peace, 2011, p. 37 | טל ניצן, גבולות הכיבוש: נדירותו של אונס צבאי בסכסוך הישראלי-פלשתיני, חיבור לשם קבלת תואר מוסמך באנתרופולוגיה, האוניברסיטה העברית, ספטמבר 2006 | בימים האחרונים הועלו עדויות לשני מקרים של פגיעה מינית בפלסטינים על ידי חיילים ואזרחים ישראלים.. עתה, כאשר ניכר כי גם בהקשר זה המתקפה הרצחנית חסרת תקדים וקיצונית בחומרתה, הדבר מחייב גם את הגופים הבינלאומיים הרלוונטיים, כדוגמת מועצת הביטחון של האו"ם, UN WOMEN והצלב האדום, להידרש לכך.
הגופים הבינלאומיים הצטיינו עד כה בתגובות רפות ואף שותקות ביחס למתקפה הרצחנית של חמאס בכלל ובפרט לעדויות לאירועי אלימות מינית כלפי נשים וילדים. כאשר הפרתו של הדין היא ברורה (גם אם טרם נחשפה התמונה במלוא חומרתה), התעלמות גופים אלההצהרת UN WOMEN מיום 13.10.2023 וההימנעות מנקיטת כל צעד אקטיבי להגנה על הנשים והנערות היא כשלעצמה הפרה של החובה המשפטית והמוסרית הנגזרת מתפקידם. בעקבות מדיניות זו, פנו ארגוני נשים מישראל וממדינות רבות נוספות בדרישה מידית לנקוט צעדים המתחייבים מן הדין ומהווים את הקוד המוסרי והאנושי, שעוצב במשך השנים על ידי הקהילה הבינלאומית המחויבת לזכויות נשיםמכתב הארגונים ל-UN WOMEN מיום 23.10.2023 | נאום ד"ר כוכב אלקיים בפני הוועדה לביעור אפליה כנגד נשים באו"ם מיום 31.10.2023 | אריאלה כרמל, שתיקה כואבת במיוחד: "ארגוני הנשים בעולם נטשו ובגדו בנו", כלכליסט, 1.11.2023, כתבה הכוללת ראיון עם פרופ' רות הלפרין קדרי, מומחית למשפט בינלאומי וזכויות נשים ושימשה כסגנית יו"ר וועדת האו"ם לביטול האפליה נגד נשים (CEDAW) | מכתב איגוד מרכזי סיוע לנפגעות ונפגעי תקיפה מינית לצלב האדום מיום 10.10.23 | חמוטל גורי, מכתב פתוח לפרופ' ג'ודית באטלר, מיום 2.11.2023 | Urgent Call for Action by International Law and Human Rights Experts: Crimes against humanity and war crimes against women and children during Hamas atrocities in Israel.
הדין הבינלאומי המסדיר את ההשפעות הייחודיות על נשים במלחמה מתמקד בעיקר באיסורים ובעבירות של האלימות המגדרית, העומדת בשורה הראשונה של פשעי מלחמה מוגדרים ומוכרים. לצד ההתייחסות לאלימות מינית, זה כ-30 שנה מעניק הדין הבינלאומי חשיבות רבה גם לחובת ההשתתפות השוויונית של נשים במוקדי קבלת החלטות באזורי סכסוך. זאת מתוך ההכרה בחשיבות הכללת נקודת מבטן הייחודית בהתמודדות עם המלחמה ובחתירה לגיבוש הסדרי שלום.
גם היבט זה של הדין הבינלאומי רלוונטי למלחמה זו, כאשר מחד אנו ניצבים למול היעדרותן הכמעט מוחלטת של נשים במוקדי קבלת החלטות בשני הצדדים ומנגד, עדויות רבות של סיפורי גבורת נשים אשר תרמו תרומה רבה להגנה על חיי אדם ובכך מנעו, בגופן, אסון גדול עוד יותר.
סקירה זו מתמקדת בדין הבינלאומי החל על עבירות אלימות מגדריתסעיף 3ד. באמנה למניעה ומאבק באלימות נגד נשים ונגד אלימות נשים במשפחה, 2011 ("אמנת איסטנבול") מגדיר אלימות מגדרית כאלימות מבוססת־מגדר נגד נשים אשר "משמעה אלימות המופנית נגד אשה בשל היותה אשה, או אשר משפיעה באופן לא־פרופורציוני על נשים". נוסח האמנה בעברית בתרגום לא רשמי מטעם מרכז רקמן לקידום מעמד האשה בפקולטה למשפטים אוניברסיטת בר אילן במהלך מלחמה, לצד התייחסות לחובה החוקית והמוסרית לשלב נשים באופן שוויוני במוקדי קבלת החלטות הנוגעות למלחמה ולחתירה לסיומה.
המאפיינים הייחודיים של עבירות מין על רקע סכסוך אלים
מלחמה מייצרת הרס וחורבן כלפי כלל קבוצות האוכלוסייה, נשים וגברים כאחד. יחד עם זאת, משחר ההיסטוריה של האנושות, ננקטה במלחמות אלימות מצד גברים כלפי נשים מהקבוצה הנגדית בסכסוךלשון הדין הינה לנשים וגברים כאחד ואכן ישנם מקרים של אלימות מינית כלפי גברים, אולם במרבית המקרים נשים הן הקורבנות העיקריות לאלימות זו. Brook Sari Moshan, Women, War, and Words: The Gender Component in the Permanent International Criminal Court’s Definition of Crimes Against Humanity, Fordham International Law Journal, Volume 22, Issue 1 1998 Article 4, p. 154., כחלק ממהלך הלוחמה והטרורמצע הפעולה בבייגין, עמוד 95 סעיף 135..
עבור כל קורבנות העבירה, עבירות מין הן מעשה נוראי המחלל את הנפש והגוף ומהווה אמצעי להכפפה ושליטה של המעוול כלפי הקורבן. אולם, לעבירות מין בהקשר מלחמה מאפיינים ייחודיים המבדילים את המעשים הללו ומוסיפים להם רובד ייחודי. במסגרת סכסוך אלים, המטרה במעשה המיני היא לפגוע בגופן ובנפשן של נשים על מנת לשבור בדרך זו את הרוח והמרקם החברתי של האויב ובכך להשיג יעדים פוליטיים. כלומר, לצד רמיסה של נפשה וגופה של הקורבן, השאיפה היא לממש מטרות פוליטיות שאינן קשורות כלל ועיקר לסיפוק צרכים מיניים נתעבים, אלא בעיקר להכפפת כוח ושליטה פוליטיתקתרין מקינון, פמיניזם משפטי בתיאוריה ובפרקטיקה, בעריכת דפנה ברק ארז, רסלינג 2005, עמ' 115.. באמצעות "מעשי ראווה", בייחוד בשלבי הלחימה הראשונים, מבצעי עבירות אלו מבקשים ליצור חיץ ושבר בתוך הקהילה, לעתים עד כדי כך שיובילו את הקורבן לעבירה ואת הקהילה שלה לעזוב את הבית ולא לרצות לשוב אליו. בכך מבקשים הפורעים להוכיח שליטה באוכלוסיית האויב ואף להוביל לכך שהרצון של הקהילה לשעתק את הדור הבא, ידוכאשם.. בכך עבירות המין מתפרשות כנגד כבודה של האומה או של קהילה שלמהשם, עמ' 114.. וגופה של האישה הופך לשדה קרב סמלי המשקף את המלחמה המתחוללת בין הקבוצות. יש לציין כי לעתים קשירת מעשה האונס לפגיעה בכבוד האומה מטשטשת ואף משכיחה את אכזריות הפגיעה הגופנית והנפשית כלפי האישה. הדבר מוביל לכך שהדיון מתמקד לעיתים בנקודת מבטהּ של החברה ולא של האישה הנפגעתאלונה חגאי-פריי, על הדרה ופשעים יוצאים מן הכלל: פשעי מין, מגדר והמשפט הבין-לאומי הפלילי, המשפט טז תשע"א, 259–300, עמ' 261.. תופעה זו הופכת לחמורה יותר ככל שהחברה יותר שמרנית ופטריאכלית, כאשר במקרים רבים בהיסטוריה, נשים שהיו קורבנות עבירה הוקעו מקהילותיהן. בבחינת מאפייני המבצעים עבירות אלו עולה כי לאורך ההיסטוריה ניכר כי חיילי צבאות מקצועיים נוטים פחות ליזום ולהשתתף במעשים אלו.
הגדרת הדין הבינלאומי לעבירות מין במסגרת דיני המלחמה
א. רקע היסטורי
אלימות מינית בעת מלחמה באה לידי ביטוי במלחמות במאה ה-20 וביניהן מלחמת העולם השנייה, מלחמת וייטנאם, בקונגו וביתר שאת במלחמות שהתקיימו במדינות יוגוסלביה לשעבר וברואנדהKathleen Kuehnast, Chantal de Jonge Oudraat and Helga Hernes, Women and War: Power and Protection in the 21st Century, Unites States Institute of Peace, 2011, p. 37.. אולם תופעה זו איננה תופעה חדשה. כבר בשנת 1204 נאנסו נשים בידי צלבנים בקונסטנטינופולחגאי-פריי, ה"ש 11, עמ' 276. ואף בעבר הרחוק יותר וכפי שנכתב באיליאדה כאשר נסטור, יועצו הבכיר ביותר של אגממנון, מצווה על החיילים היוונים האכאים לכבוש את טרויה ולאנוס את נשות טרויה: "אִישׁ מִכֶּם לֹא יֹאמַר לְמַהֵר וְלָשׁוּב אֶל בֵּיתוֹ, טֶרֶם שָׁכַב אֶת אַחַת הַנָּשִׁים מִנְּשֵׁי אַנְשֵׁי טְרוֹיָהכל כתבי שאול טשרניחובסקי, כרך ג: איליאדה, שיר שני..
כפועל יוצא מכך, התפתחה במשפט הבינלאומי במשך השנים ההכרה בצורך לאבחן עבירות אלו ולהגדיר את הדין במקרים של נקיטת כוח מיני כפוי לרבות אונס, ביזוי מיני, עירום כפוי ועוד, על רקע לוחמה.
ב. ההגדרות הראשונות לעבירות מין בדין הבינלאומי
באמנת ידידות ומסחר בין ארצות הברית ופרוסיה משנת 1785 הוסכם כי לא יתעללו בילדים ונשים אם תפרוץ ביניהן מלחמה. קוד ליבר משנת 1863, שאומץ על ידי מספר מדינות אירופיות וארצות הברית וכלל עקרונות רבים אשר נקלטו מאוחר יותר במשפט הבינלאומי ההומיניטרי, קבע כי דין חיילים אשר יבצעו מעשי אונס באוכלוסייה יכול להגיע עד כדי עונש מוותסעיף 23 לאמנת הידידות והמסחר Treaty of Amity and Commerce Between His Majesty the King of Prussia, and the United States of America; September 10, 1785 | סעיף 44 לקוד ליבר. Instructions for the Government of Armies of the Unites States in the Field (Lieber Code), 24 April 1863 | עוד על קוד ליבר ראו ארנה בן נפתלי ויובל שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, הוצאת רמות – אוניברסיטת תל אביב, 2006, עמ' 125..
באמנות האג משנת 1899 ומשנת בן נפתלי ושני, שם, עמ' 126-127. נוסח סעיף 46 לאמנת האג משנת 1907: Family honour and rights, the lives of persons, and private property, as well as religious convictions and practice, must be respected. Private property cannot be confiscated.1907, לא הייתה התייחסות מפורשת לעבירות של אלימות מינית אלא בלשון חובה כללית הקובעת כי יש לשמר את "כבוד המשפחה." חובה זו פורשה לימים כמעניקה הגנה מסוימת לנשים מפני אלימות מיניתחגאי-פריי, ה"ש 11, עמוד 277.. אולם, יותר משהגדרה זו סיפקה הגנה על נשים, הפרשנות להגדרה זו חשפה את תפיסת העולם כלפי נשים באותה תקופה, שבה לא הוכרו זכויות נשים כחלק מהגנה על זכויות אדם. אותה עת ההגנה על נשים הייתה חלק מן הזכויות המשפחתיות והקהילתיות, ובמדינות בודדות נהנו הנשים מזכויות אזרחיות בסיסיות כגון הזכות לבחור ולהיבחר והזכות לקניין.
באמנת ז'נבה בדבר היחס המוענק לשבויי מלחמה, שנחתמה בשנת 1929 לאחר מלחמת העולם הראשונה, צוין כי יש להתייחס לשבויי מלחמה בכבוד (honor) ומודגש כי יש להתייחס לנשים על פי מינן (ללא הסבר מהי המשמעות לכך)Geneva Convention relative to the Treatment of Prisoners of war, 27 July 1929 | סעיף 3 באמנה: "Prisoners of war have the right to have their person and their honor respected. Women shall be treated with all the regard due to their sex. Prisoners retain their full status.”. בחוקות בתי הדין נירנברג ובטוקיו, אשר הוקמו אחרי מלחמת העולם השנייה, לא הוכרו עבירת האונס או כל פשע אחר בעל אופי מיני באופן מפורש כעבירות מובחנותאמנם בבית הדין בטוקיו נכללו עבירות אונס בכתבי האישום כאחד מסעיפי האישום, אולם הקורבנות כלל לא זומנו להעיד. אלונה חגאי-פריי, ה"ש 11, עמוד 277..
התקדמות משמעותית בהכרה באלימות המינית כנגד נשים במלחמה באה לידי ביטוי באמנת ז'נבה הרביעית משנת 1949, שבה נקבע באופן מפורש כי "נשים יוגנו במיוחד מפני התקפה על כבודן, ובעיקר – מפני אונס וכפיית זנות, או מפי כל צורת התקפה על צניעותן"סעיף 27 לאמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949, כ"א 1, מס 30, ע 453..
בסעיף נוסף בפרק האיסורים הכללי באמנה הוגדר האיסור על פגיעה בכבוד, שאינו מתייחס רק לנשים. בניגוד לאיסור על פגיעה בנשים (שבו כבוד הוגדר, כאמור, כ-honor) הסעיף הכללי מגדיר את הפשע כאיסור פגיעה ב-personal dignity. נטען כי ההבדל בין שני סוגי ה"כבוד" מלמד על ההבדל ביחס בין האלימות כנגד נשים לבין אלימות אחרת; dignity הוא הכבוד האנושי הסגולי שנתפס כמאפיין הערכי המוחלט של כל בן ובת אנוש באשר הם, ללא קשר לכל שיוך קבוצתי או חברתיאורית קמיר, כבוד האדם של להט"ב בהקשר התרבותי הישראלי: הצעה פרשנית לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולאיסור הטרדה מינית, עמ' 262.. honor נובע מתוך ערך מרכזי מכונן חברתי והבנייה היררכית מעמדית. כלומר, העבירות הייחודיות כנגד נשים באמנה זו מוגנות כל עוד "כבודן החברתי" נפגע, ולא כבודן האנושי, כבנות אדם. מכאן כי אמנה זו שיפרה את בהגנה על נשים, אולם עדיין הגדרת ההגנה משמרת תפיסות חברתיות מיושנות הממקמות את כבודן של הנשים כחלק ממערך ההגנה החברתי.
הגדרה זו נותרה בעינה במשך השניםעקרונות נירנברג בשנת 1950 אשר הגדירו אחריות אישית בגין פשעי מלחמה, פשעים נגד השלום ופשעים נגד אנושות - שוב לא היה זכר לפשעי מין וגם ההצהרה על הגנת נשים וילדים בשעת חירום ועימותים אלימים משנת 1974,אשר אמנם הכירה בכך שנשים נופלות קורבן למעשים לא אנושיים במהלך עימותים אלימים ולכן הן זקוקות להגנה מיוחדת. הכרזה זו נעדרת תוקף משפטי. אינה מציינת אונס או פשעים מגדריים אחרים., עד שבשנת 1977 נוסף היבט הגנה על נשים וילדים בפרוטוקול הראשון לארבע אמנות ז'נבהסעיף 76 לפרוטוקול., ובפרוטוקול השני הוסף איסור על אונס, שהוגדר לראשונה כפגיעה בכבודה הסגולי של הקורבןArticle 4.2(e): “Outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, rape, enforced prostitution and any form of indecent assault.”. בשני הפרוטוקולים הודגש כי מעשי אונס אסורים בעימותים אלימים בינלאומיים ולאומיים כאחדאודות תחולת אמנות ז'נבה והפרוטוקולים של 1977 על ישראל ראו: בן נפתלי ושני, ה"ש 15, עמ' 131-133..
ג. הקמת בתי דין בינלאומיים פליליים מיוחדים לבחינת הפשעים שבוצעו ברואנדה וביוגוסלביה
ציון דרך חשוב נוסף במאבק להכרה ולהגנה על זכויות נשים בעת מלחמה התרחש לאחר המלחמות ברואנדה וביוגוסלביה בשנות התשעים של המאה העשרים, עם הקמת בתי דין בינלאומיים פליליים מיוחדים מכוח החלטות של מועצת הביטחוןStatute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia, Security Counsil Resolution 827, U.N.Doc. S/RES/827 (1993); Statute of the International Tribunal for the Rwanda, Security Counsil Resolution 955, U.N.Doc. S/RES/955 (1994).. בתי דין אלה נועדו להתמודד עם הפשעים שבוצעו במלחמות, בהם מעשי אונס רבים ושיטתיים וכן מקרים של שעבוד מיני. עצם ההכרה של עבירות המין כחלק מאמנות אלו היווה התקדמות בעלת חשיבות ומשמעותה בכך שעבירות מין הינן חלק מאותם פשעים הפוגעים באינטרסים המשותפים לכלל מדינות העולם ומזעזעים את המצפון האנושי. שיפוט על עבירות אלו הוא מעניינה של הקהילה הבינלאומית כולהעמיחי כהן, משפט פלילי בינלאומי, משפט בינלאומי, 2015..
חוקת הטריבונל שקם לבחון את הפשעים שבוצעו ביגוסלביה (ה-ICTY), העניקה מנדט רחב להעמיד לדין פושעי מין, כאשר החוקה קבעה בפעם הראשונה את עבירת האונס כפשע נגד האנושותArticle 5(g) in the Updated statute of the international criminal tribunal for the former Yugoslavia.. על פי הגדרה זו, כדי שאונס ייחשב לפשע על פי המשפט הבינלאומי, אין זה מספיק לטעון שהתבצע כחלק מעימות אלים, לאומי או בינלאומי אלא מתחייב שאירע כחלק מהתקפה רחבת היקף ושיטתית. זאת על אף העובדה כי לעתים קרובות אלימות מינית במהלך עימותים אלימים היא ספורדית ולא שיטתיתאלונה חגאי-פריי, ה"ש 11, עמוד 286..
בבית הדין הורשעו לראשונה שלושה חיילים סרבים (קונראץ', קובאץ וווקוביץ') באשמת מעשי אונס, שיעבוד מיני ועינוי של נשים מוסלמיות במהלך המלחמה. בפסק הדין הוכרה זכותן של נשים לחירות מאלימות כזכות אדם והוכר השימוש באונס כאמצעי כוחני ואכזרי של שליטה פוליטית-חברתית וכאמצעי טרור וטיהור אתני כפשע נגד האנושותשלי הופמן, אלימות מינית נגד נשים בסכסוכים מזוינים, אתר האגודה לזכויות האזרח, 2 באוקטובר 2011 | סיכום פסקי הדין מתוך אתר בית הדין הבינלאומי (ICTY).
במשפט נוסף הורשע דוסקו טדיק (Duško Tadić) באלימות, תקיפות מיניות והשחתת איברי מין, כאשר לראשונה גברים היו הקורבנות המרכזיים לעבירות אלהProsecutor v. Tasic, Case No. IT-94-1-T, T.Ch. II (ICTY, 7 May 1997)..
בבית הדין הבינלאומי שהוקם לבחון את הפשעים שבוצעו ברואנדה (ICTR), עבירת האונס הוגדרה בחוקת בית הדין כאחד מפשעי המלחמה וכפשע נגד האנושות. ז'אן פול אקייסו היה הראשון שהורשע באלימות מינית אשר הוגדרה כרצח עם, על אף שבתחילה כתב האישום נגדו לא כלל עבירות מין. רק לאחר לחץ של ארגוני חברה אזרחית, שונה כתב האישוםProsecutor v. Akayesu, ICTR Case No. ICTR-96-4-T, T. Ch. I, 2 Sept. 1998.. בפסק הדין הוכרה ההשפעה של הפשעים המגדריים על משפחות הקורבן, על קהילתו, על קבוצות הקשורות לסכסוך ועל הציבור בכללותו.
על פי החוקות של בתי דין אלה ניתן היה להאשים באונס כפשע מלחמה רק אם הוא רחב ושיטתי וברצח עם - רק אם הוא נועד להרס כולל של הקהילה ולא כנגד מקרים בודדים.
עם זאת, לבתי הדין המיוחדים ליוגוסלביה ולרואנדה הייתה גם תרומה בכל הנוגע ליחס לו זכו קורבנות האונס במהלך העמדה לדין. זאת בעקבות דרישתם של ארגונים פמיניסטיים להגדיר מחדש את הפשע נגד אנושות וג'נוסייד, על מנת לכלול בהם עבירות של אלימות מינית. לטענת הארגונים, התמונה ההיסטורית שתעלה במשפטים הבינלאומיים תישאר מעוותת אם לא ייכללו בה העבירות נגד נשים ולא יישמעו העדויות של קורבנות־נשים. דרישת הארגונים לאפשר לקורבנות להעיד הגדירה מחדש את יחסו של המשפט הפלילי הבינלאומי לקורבנות הפשע, ונועדה לתת קול והכרה לקורבנותליאורה בילסקי, בין הזכות לאמת לאונס במרמה, משפט חברה ותרבות, משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל, כשלים ואתגרים (אלון הראל עורך, אוניברסיטת תל אביב, 2017), 545..
ד. אמנת רומא
התפתחות דרמטית בהכרת המשפט הבינלאומי בעבירות אלימות מינית באה לידי ביטוי באמנת רומא משנת 1998 ונחשבת לקודקס הבינלאומי הפלילי המודרני, המשקפת את הדין הבינלאומי המנהגי. מכוחה הוקם בית הדין הבינלאומי הפלילי (ה-ICC). האמנה קבעה כי פשעי מגדר ומין כפופים לסמכות שיפוטו של בית הדיןשביט מטיאס, מירי שרון, בית הדין הפלילי הבינלאומי, המשפט ט' תשס"ד, 23, 31. יצויין כי ישראל חתמה על חוקת רומא בשנת 2000 אולם בשנת 2002 הודיעה כי לא תאשרר את החוקה. עם זאת, בשל ההצטרפות השנויה במחלוקת של "פלסטין" לאמנת רומא קבע בית הדין כי יש לתובע סמכות לפתוח בחקירה ביחס לפשעים הנעשים בשטחי פלסטין או על ידי תושביה. התובע כבר הצהיר כי הארועים האחרונים נחקרים על ידיו..
האמנה קובעת כי פשעי מין נכללים בפשעים נגד האנושות ופשעי מלחמהסעיפי אמנת רומא כוללים דרישה מהמדינות החברות להביא בחשבון את הצורך בייצוג הולם של נשים וגברים כשופטים. האמנה מכירה בצורך בהכשרת השופטים באלימות נגד נשים וילדים., וכי רדיפה על רקע מגדרי היא פשע נגד האנושות, תוך הכרה בכך שלקבוצות נרדפות על רקע מגדרי צרכים ודאגות מיוחדות. בכך האמנה הכירה במפורש בפשעים מגדריים והגדירה את עבירות המין כחלק מתבניות העבירה המסורתיות הקיימות בדין הבינלאומי הפליליאלונה חגאי-פריי, ה"ש 11, עמוד 294. אולם לפי האמנה, פשעי מין אינם בגדר הפרה חמורה של אמנת ז'נבה אשר הינה תחת פשעי מלחמה ואלו אינם כוללים במפורש פשעי מין..
ניתן למנות מספר מקרים של העמדה לדין בגין אונס על בסיס אמנת רומא. כך לדוגמה, הורשע בוסקו נטגנדה, סגן מפקד ארגון המורדים ׳הכוחות הפטריוטיים לשחרור קונגו׳ בשנת 2019 בביצוע פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה כגון רצח, אונס שהתבצעו בין השנים 2003-2002 במהלך העימות המזוין שהתרחש במדינהמתוך: פנינה שרביט ברוך ואורי בארי, בית הדין הפלילי הבינלאומי מדריך כללי והזווית הישראלית, המכון לביטחון לאומי, יולי 2022 | IV Chamber Trial -01/04-02/06,ICC ,Ntaganda Bosco .v Prosecutor The (2019 8, July (Judgement.
דוגמה נוספת היא הרשעתו של עלי עבד-רחמן, מנהיג מיליציה אשר הורשע בגין פשעי מלחמה שבוצעו בחבל דארפור בסודן, בגין אונס, לצד עבירות נוספות של פשעי מלחמה נוספים כדוגמת רצח ותקיפה מכוונת של אזרחיםThe Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, ICC-01/12-01/15 Trial Chamber III Judgment and Sentence (Sep. 27, 2016)..
ביטוי לחשיבות המאבק באלימות מינית במלחמה ניתן לראות בהחלטת ועדת פרס נובל לשלום בשנת 2018, שהקדישה את הפרס לד"ר דניס מוקווגי מקונגו ונאדיה מורד מעיראק, בגין מאבקם באלימות מינית באזורי הסכסוך בהם פעלו. מקווגי הוא מומחה לטיפול בנפגעות אונס והעניק סיוע רב לקורבנות אונס כחלק מהמלחמה בקונגו. אילו נדיה מוראד היא פעילה בולטת למען הנשים היזידיות ששועבדו על ידי דאע"ש וקורבנות סחר בבני אדםניתן לראות באתר הוועדה את נימוקי הפרס.
גם "אמנת איסטנבול" שנחתמה בשנת 2011 היא ביטוי לחשיבות בצורך להגן על נשים במיוחד בסכסוכים אלימים. האמנה עוסקת במניעת אלימות כנגד נשים ומגדירה את הפרת "זכויות האדם המתמשכת במהלך עימותים מזויינים אשר משפיעים על האוכלוסייה המקומית, ובמיוחד על נשים, המתבטאות במקרים רבים ושיטתיים של אונס ואלימות מינית, והפוטנציאל לאלימות מבוססת־מגדר במהלך העימותים ואחריהם"46 מדינות הצטרפו עד כה לאמנה זו. נוסח האמנה בעברית בתרגום לא רשמי מטעם מרכז רקמן לקידום מעמד האשה בפקולטה למשפטים אוניברסיטת בר אילן.
קיימת ביקורת על הכפפת עבירות מין לקטגוריות המסורתיות במשפט הבינלאומי הפלילי. ביקורת זו מבוססת על הטענה כי ההכללה של עבירות אלה מטשטשת את אופיין המיוחד ולא מביאה לידי ביטוי את יחסי הכוחות החברתיים בין גברים ונשים העומדים בבסיסן. על פי ביקורת זו, ההגדרות המשפטיות המסורתיות משקפות רף גבוה שאינו מאפשר העמדה לדין באותם מקרי אלימות מינית שלא נכללים בהוראה מפורשת. לפיכך, זה לא משקף את הנזק עבור הנשים, שהוא קשה מנשוא. דווקא ההכרה בעבירות אלה תנציח את מעמד הנשים כקורבן ותיצור הבחנה בין אונס לאונס. לפי גישה זו, אונס הוא פשע חמור שיש לגנותו ככזה, ואין זה משנה באיזה צד הוא מתרחש ובאיזה אופן.
על אף הביקורת, דבר אחד מוסכם על כלל החוקרות - יש להתייחס לנשים הנאנסות כקורבנות מלחמהחגאי-פריי, ה"ש 11, עמ' 269..
חובת השתתפותן של נשים בכל מערך קבלת ההחלטות
החלטה 1325 של מועצת הביטחון של האו"ם, אשר התקבלה בשנת Security Council 1325 (2000).2000, הייתה ההחלטה הראשונה של מועצת הביטחון, מיום היווסדה, שעסקה באופן ישיר בנשים כבעלות מאפיינים ייחודיים באוכלוסיה במלחמה ובהליכים לקידום שלום. בפתח ההחלטה. לצד אזכורן של אמנת רומא ואמנת ז'נבה, מצוינת בהחלטה גם האמנה לביעור כל צורות האפליה כנגד נשיםאמנה בדבר ביטול אפליה נגד נשים לצורותיה, כ"א ,31 179 (נפתחה לחתימה ב-1979 אושררה ונכנסה לתוקף בישראל ב-1991). לכל החלטות ההמשך של החלטה 1325 שהתקבלו משנת 2000 על ידי מועצת הביטחון של האו"ם ראו כאן, המדגישה את זכותן של נשים לשוויון וכן את מצע הפעולה מכנס האו"ם הרביעי של הנשים, שנערך בשנת 1995 בבייג'יןU.N. Women, The Fourth World Conference on Women – Beijing Declaration and 16 Platform for Action (Sep. 15, 1995).
בכנס בייג'ין של האו"ם נטלו חלק אלפי נשים מכל רחבי העולם, והאירוע היווה את התשתית לרוחה של החלטה 1325. הודגשה בו השפעתן הייחודית של מלחמות על נשים ואת הצורך להגן על נשים מפני אלימות מינית באזורי סכסוך אלים. בנוסף, הודגשה בו חשיבות המנהיגות של נשים באזורי סכסוך, את תפקידן ההכרחי בעת מלחמה בחיזוק ולעתים בשמירה על הקהילות האזרחיות וכן הצורך לדאוג להשתתפותן השוויונית של נשים במוקדי קבלת החלטות באזורי סכסוךבכנס זה הילרי קלינטון, אשת נשיא ארצות הברית באותה עת, נאמה את נאומה ההיסטורי בו טבעה את האמירה לפיה זכויות נשים הן זכויות אדם וזכויות אדם הן זכויות נשים.. בכך, הוביל מצע הפעולה של כנס בייג'ין את התפיסה החדשנית המשלבת בין האלימות הייחודית כנגד נשים בסכסוך אלים לבין החשיבות של מנהיגותן במשברים אלו. פרסומו של מצע הפעולה היווה פריצת דרך בקרב מנהיגי העולם, ולא בכדי החלטה 1325 הדגישה את עקרונות המצע ואימצה אותםKathleen Kuehnast, Chantal de Jonge Oudraat and Helga Hernes, Women and War: Power and Protection in the 21st Century, Unites States Institute of Peace, 2011..
תרגומה של רוח זו להחלטת מועצת הביטחון היוותה נקודת ציון דרמטית בתפיסתן של נשים באזורי מלחמה על פי שלושה עקרונות מרכזיים: חובת ההגנה, חובת ההשתתפות והחובה למנוע אלימות (נהוג בספרות המקצועית למנות את העקרונות על פי "שלושת ה-P’s"):
- העיקרון הראשון מדגיש את חובת ההגנה (Protection) על נשים ונערות מפני כל סוגי האלימות בעת מלחמה, בדגש על אלימות מיניתההחלטה קוראת לכל הצדדים המעורבים בסכסוך אלים לכבד ללא סייג את החוק הבינלאומי הנוגע להגנה על נשים ונערות כפי שמנוסח באמנת ז'נבה, הפרוטוקולים שנוספו ב-1977, באמנה בדבר ביטול אפליה נגד נשים לצורותיה משנת 1979 ובפרוטוקולים שנוספו ב-199 ובוועידת האו"ם לעניין זכויות הילד משנת 1989 ובשני הפרוטוקולים משנת 2000 וכן אמנת רומא.. לפי לשון ההחלטה, מועצת הביטחון קוראת לכל הצדדים המעורבים בסכסוך אלים לנקוט אמצעים מיוחדים על מנת להגן על נשים ונערות מפני אלימות בעלת אופי מגדרי, במיוחד מפני מעשי אונס וצורות אחרות של התעללות מינית, ומפני כל גילוי אחר של אלימות במצבים של סכסוך אלים. כך, כלשון ההחלטה, מועצת הביטחון "מטעימה את האחריות של כל האומות החברות בארגון לרדוף ולהביא לדין צדק את האחראים לרצח עם, פשעים כנגד האנושות ופשעי מלחמה, ובכלל זה גילויים של אלימות מינית או אחרת כנגד נשים ונערות; ובהקשר זה מדגישה את הצורך למנוע פשעים אלה"...קוראת לכל הצדדים המעורבים בסכסוך מזוין לנקוט אמצעים מיוחדים על מנת להגן על נשים ונערות מפני אלימות בעלת אופי מגדרי, במיוחד מפני מעשי אונס וצורות אחרות של התעללות מינית, ומפני כל גילוי אחר של אלימות במצבים של סכסוך מזוין."
- העיקרון השני בהחלטה מדגיש את חובת ההשתתפות (Participation) השוויונית של נשים ונערות בכל ערוצי קבלת ההחלטות באזורי סכסוך, לרבות במשא ומתן להסדר מדיני והסכמי שלום.
- העיקרון השלישי בהחלטה מדגיש את החובה של המדינות למנוע (Prevention) אלימות כנגד נשים ונערות בכל אמצעי, לרבות על ידי הטמעה של פרספקטיבות מגדריות בהליכי קבלת החלטות, על מנת לגבש דרכים אפקטיביות במניעת כל סוגי האלימות כלפי נשים ונערות ובכלל זה אלימות מינית.
הבחירה של מועצת הביטחון לא לייחד החלטה לכל עיקרון אלא לשלבם בהחלטה אחת מבטאת את התפיסה לפיה שלושת העקרונות אינם מנותקים זה מזה, אלא בהכרח כרוכים זה בזה. כך למשל, לא ניתן לבסס את החובה להגן על נשים ככל שהן ייעדרו מהליכי קבלת החלטות. באופן דומה, לא ניתן להוביל להשתתפותן השוויונית של נשים במוקדי קבלת החלטות באזורי סכסוך, ככל שלא תינתן להן הגנה מלאה למקרים בהם הן חשופות לאלימות (לעתים בעלות נופך מיני) כנציגות ציבור.
1. משמעות החלטה 1325 והחלטות מועצת הביטחון שאחריה
שילוב שלושת העקרונות של החלטה 1325 תחת כנפיה של מועצת הביטחון של האו"ם היוו נקודת ציון משמעותית בתפיסת מקומן של נשים באזורי סכסוך ובעיקר במחויבות המוטלת על כתפי המדינות להבטיח את יישומם של עקרונות אלועוד על השפעות ההחלטה ניתן לקרוא: במאמר יופי תירוש וענת טהון אשכנזי, ייצוג הולם של מגוון נשים בגופי לעיצוב מדיניות לאומית: בעקבות תיקון מס' 4 לחוק שיווי זכויות האשה והחלטה 1325 של מועצת הביטחון של האו"ם, משפט וממשל, טו תשע"ג, 171, עמוד 182-184.. מיד עם הכרזתה פעלו ארגוני נשים לתרגם את ההחלטה לעשרות שפות שונות ולפעול לקדם את עקרונות ההחלטה במדינות השונות באופן המותאם לאתגרים בכל מדינהשרי אהרוני, נשים שלום ובטחון: החלטה 1325 של מועצת הבטחון בהקשר הישראלי, מכון ון ליר, 2015, עמ' 20.. ואכן, לאור ההחלטה, המדינות החברות באו"ם החלו לנקוט - החל משנת 2000 - אמצעים מגוונים על מנת להבטיח את הטמעת העקרונות או לפחות חלקם.
כחמש שנים לאחר שהתקבלה ההחלטה, גופים בינלאומיים כדוגמת האיחוד האירופי וברית נאט"ו, כמו גם מרבית המדינות בכל רחבי העולם, פרסמו תכניות פעולה לאומיות (National Action Plans), בהן כל מדינה מפרטת את המהלכים שהיא נוקטת על מנת להבטיח את יישום העקרונות בהחלטה. כך לדוגמה, משנת 2011 מפרסמת ארצות הברית אחת ל-5-4 שנים תכנית פעולה לאומית מעודכנת ליישום החלטה 1325, הכוללת צעדים רבים הנוגעים ליישום עקרונות ההחלטה במדיניות שלה (בייחוד במשרדי מזכיר המדינה, משרד ההגנה, המשרד לביטחון לאומי וסוכנויות נוספות הפועלות ברחבי העולם). בתכנית הפעולה של ארצות הברית מודגשות ההשפעות הייחודיות שחוות נשים ונערות במהלך סכסוכים אלימים לרבות חשיפה לאלימות מינית, סחר וכפייה מינית ומפורטות הדרישות לשילוב נשים באופן שוויוני במוקדי קבלת החלטות. בתוך כך, מתחייבת ארצות הברית לפעול על מנת להטמיע עקרונות אלו במדיניות החוץ שלה.
דוגמה נוספת היא תכניות הפעולה שמפרסמת גרמניה בכל מספר שנים, הכוללות פעולות להטמעה במדיניות הפנים של גרמניה, כמו גם יישום במדיניות החוץ של המדינהניתן למצוא באתר זה את כלל תכניות הפעולה המעודכנות. תכניות הפעולה של המדינות השונות כוללות מדדים לבדיקה והערכה של יישום היעדים והמטרות לכל עקרונות ההחלטה, לרבות האמצעים שיש לנקוט על מנת להגן על נשים מפני אלימות מינית.
מועצת הביטחון פועלת במשך השנים על מנת לבחון את יישום ההחלטה ואחת למספר שנים מפרסמת החלטה נוספת, המבקשת לשים דגש על מחויבות מועצת הביטחון לשלושת עקרונות ההחלטה או חלקים ממנה. כך, למשל, בשנת 2008, התקבלה על ידי מועצת הבטחון החלטה מספר 1820, שחזרה והדגישה באופן מפורש כי שימוש באלימות מינית נגד נשים ונערות היא טקטיקת מלחמה שמטרתה להשפיל את האויב, לשלוט בו ולהשליט בו פחד ולהוריד את המורל שלו ואסורה על פי הדין הבינלאומי.
חשוב להדגיש כי בדומה לחלטה 1325, גם החלטה 1820 וההחלטות הנוספות אחריהן, אינן מסתפקות בהיבט הצהרתי בלבד. מלבד הטלת אחריות על המדינות החברות באו"ם, ההחלטה קובעת כי על מזכ"ל האו"ם לפתח תכנית עבודה אפקטיבית על מנת להבטיח כי לסוכני האו"ם יהיה מנדט להגן על כלל האזרחים באזורי סכסוך ובמיוחד על נשים וילדים מפני אלימות מינית. ברוח זו, האו"ם מינה דווחית מיוחדת בנושא של אלימות מינית כלפי נשים ונערותכיום מכהנת בתפקיד הדווחית המיוחדת רים אלסלאם. יצוין כי על אף האמור, בנאומו מיום 24 באוקטובר 2023, לא התייחס מזכ"ל האו"ם למצבן הייחודי של נשים ואף לא ציין את מעשי האונס שבוצעו אלא רק הדגיש, באופן כללי, כי יש לשמור על כבוד האדם וכל הוראות המשפט הבינלאומי..
לאחר קבלת החלטה 1325 על ידי מועצת הביטחון, גופים בתוך האו"ם כדוגמת UN WOMEN וגופים מחוץ לאו"ם בעלי תפקידים מגוונים בקהילה הבינלאומית כדוגמת הצלב האדוםבהצהרה בשנת 2019 קבע הצלב האדום כי: “The ICRC welcomes the importance that UNSCR 1325 ascribes to full respect for IHL. The ICRC is committed to the spirit of this Resolution and pledges throughout its activities, including with the African Union, to the respect that international humanitarian law (IHL) guarantees for women and girls.”, הביעו מחויבות להטמעת עקרונות ההחלטה בכלל פעולותיהם.
מחויבות חוזרת ונשנית זו של מועצת הביטחון של האו"ם, UN WOMEN וארגונים בינלאומיים נוספים, מעלה סימני שאלה נוקבים ביחס לתגובות הרפות ולעתים המתעלמות למתקפת החמאס כנגד ישראל.
2. יישום החלטה 1325 של מועצת הביטחון של האו"ם בישראל
בניגוד לסכסוכים אלימים ברחבי העולם, הסכסוך הישראלי-פלסטיני לא אופיין באלימות מינית בין הצדדים. כפי שצוין לעיל, אין זה אומר שלא היו מקרים חריגים בהם בוצעו עבירות מין על ידי אחד הצדדים בסכסוך או שנשים ונערות בסכסוך זה אינן מושפעות באופן ייחודי. אך ניתן לומר כי פשעים מיניים לא אפיינו את הסכסוך, אף לא בנקודות החיכוך האלימות יותר במהלך מאה שנות סכסוךטל ניצן, ע"ש 2..
לכן, יישומו של הדין הבינלאומי בנושא אלימות מינית באזורי סכסוך לא היה רלוונטי באופן ישיר. אולם, מכיוון שהחלטה 1325 טומנת בחובה מספר עקרונות מרכזיים החלים על נשים באיזורי סכסוך אלים ולא רק התייחסות לחובת ההגנה, דווקא מדינת ישראל היתה המדינה הראשונה מקרב מדינות העולם אשר הטמיעה חלק מעקרונות החלטה 1325 לתוך ספר חוקיההרחבה אודות יישום החוק ניתן למצוא במאמר יופי תירוש וענת טהון אשכנזי, ייצוג הולם של מגוון נשים בגופי לעיצוב מדיניות לאומית: בעקבות תיקון מס' 4 לחוק שיווי זכויות האשה והחלטה 1325 של מועצת הביטחון של האו"ם, משפט וממשל, טו תשע"ג, 171..
כך, תיקון 4 לחוק שיווי זכויות האישהחוק שיווי זכויות האישה (תיקון מס' 4), התשס"ה-2005, ס"ח 2017 מ-1 באוגוסט 2005. הביא לידי ביטוי את אחד מעקרונותיה החשובים של החלטה 1325, המחייב את השתתפותן השוויונית של נשים באיזורי סכסוך בכל התחומים, בדגש על נושאי שלום וביטחון. על פי התיקון, התווסף לחוק סעיף 6ג1.(ב) אשר קבע כי חלה חובת ביטוי הולם לייצוגן של נשים ממגוון קבוצות האוכלוסייה בגופים ציבוריים לרבות ועדות חקירה וצוותים לעיצוב מדיניות לאומית שימונו על ידי הממשלה או שריה. צוות מוגדר בחוק כ"ועדה או גוף אחר שהוקם לשם עיצוב מדיניות לאומית בכל נושא לרבות בנושאי חוץ או ביטחון, או לשם מניעה, ניהול או פתרון של סכסוך מדיני או בינלאומי, לרבות ניהול משא ומתן, ובכלל זה לקראת חתימה על הסכם ביניים או על חוזה שלום". במשך השנים ניתן לסמן עליות ומורדות במידת יישום החובות מכוח סעיף זהדוגמא לעתירות שהוגשו לבג"ץ בגין גופים אשר הפרו את חובות חוק זה: בג"ץ 5660/10 עמותת איתך מעכי משפטניות למען צדק חברתי ואח' נ' ועדת טירקל, מיום 22.8.2010, בג"ץ 2541/20 עמותת איתך מעכי ואח' נ' ראש המטה לבטחון לאומי, מיום 26.5.2020)..
סעיף זה מביא לידי ביטוי רק עיקרון אחד מתוך החלטה 1325,ואף הוא מיושם באופן חלקי בלבד. עקרונות ההחלטה הנוגעים להגנה על נשים מפני אלימות מינית כמעט ולא יושמו. אחת הסיבות לכך היא העובדה כי בעת קבלת החלטה 1325 וביתר שאת בשנים אחר כך, במשפט הפלילי בישראל כבר הייתה קיימת חקיקה ופסיקה ענפה הכוללת איסורים על אלימות מינית, גם אם אינם בהקשר ישיר של סכסוך אלים. זו גם הייתה תמצית הביקורת כנגד החוק שחוקק זה מכבר להחמרת ענישה בעבירות מין על רקע לאומניהחוק להחמרת ענישה בעבירות מין על רקע לאומני (תיקוני חקיקה), התשפ"ג-2023., אשר בהסבר לחקיקתו לא הוכחה נחיצותו במציאות של הסכסוך.
על אף זאת, ישנם הקשרים רבים של עקרונות החלטה 1325 שנמצאו רלוונטיים לישראל. לפיכך קודמה גם בישראל, בדומה לרוב מדינות העולם, תכנית פעולה לאומית אסטרטגית. צעד ראשון לתכנית זו בא לידי ביטוי בהחלטת הממשלה בנושא זה משנת החלטה 2331 של הממשלה ה-33 "קידום שוויון מגדרי והטמעת חשיבה מגדרית" (14.12.2014).2014, אשר קבעה כי על מדינת ישראל לגבש תכנית פעולה לאומית. בדברי ההסבר להחלטה צוין במפורש כי היא נכתבה על רקע החלטה 1325 וכן על סמך תכנית הפעולה שנכתבה על ידי ארגוני החברה האזרחית, שנשענה באופן מפורש על תכניות פעולה לאומיות ממדינות שונות בעולם המבוססות על החלטה פרטי תכנית הפעולה הכוללת אשר נוסחה על ידי ארגוני החברה האזרחית באוקטובר 20131325.
במשך השנים גיבשו מספר ממשלות תכניות פעולה חלקיות ליישום חלק ממרכיבי החלטה 1325. אולם עד כה, לא גובשה תוכנית פעולה לאומית כוללת שמביאה לידי ביטוי את כל עקרונות החלטה 1325. כפי שעקרונות החלטה 1325 לא רק נועדו לקדם את מעמדן של נשים בחברה אלא בסופו של יום לקדם בטחון וסיכוי לשלום עבור כלל האזרחיות ואזרחים, יש מקום לקדם תכנית פעולה לאומית כוללת ליישום כלל העקרונות, אחרי המלחמה.
סיכום
עולה כי המשפט הבינלאומי משקף את ערכיה וצו מצפונה של הקהילה הבינלאומית ביחס לצורך המתחייב להוקיע ולהגן מפני תופעות של אלימות מינית במלחמה. לפיכך, על הגופים הבינלאומיים בשלב הראשון לצאת באופן חד משמעי, ברור ונחרץ כנגד האלימות המינית כלפי נשים שהיתה חלק ממתקפת חמאס. ההוקעה הציבורית הבינלאומית הינה צעד ראשון אם כי לא מספק, בהתמודדות הראויה עם הפשעים הללו. בד בבד, יש לנקוט צעדים פנימיים במדינת ישראל על מנת להוביל לכך שכלל עקרונות הדין הבינלאומי, הגנה על נשים וייצוגן במוקדי קבלת החלטות, ימומשו באופן מלא וראוי.