הדיון בבג"ץ על ביטול עילת הסבירות: יש דין ואין דיין
המסר הברור שעלה מעמדות השופטים ביחס לתיקון לחוק יסוד: השפיטה הוא שחובה על הממשלה לנהוג כלפינו בסבירות - אבל זו חובה ללא אכיפה, כי שוללים מבג"ץ את הכוח לאכוף אותה. הוויכוח העקרוני התגלע דווקא בין השופטים, שעל אף שביקרו את נוסח החוק חלוקים בנוגע לביטולו.
Photo by Yonatan Sindel/Flash90
יותר מ-13 שעות ישבו 15 שופטים לדיון בעל משמעות היסטורית. כבר הועברו דיונים בשידור ישיר, אך נדמה לי שזו הפעם הראשונה שמרבית הציבור בישראל יודע ומבין את הסיפור המשפטי. החודשים האחרונים, מאז הוכרזה ה"רפורמה", היו עבור רוב האזרחים שיעור משמעותי באזרחות, במשמעות הדמוקרטיה ובסכנות של שלטון המבקש לעצמו כוח בלתי מוגבל. אילו הדיון אמש היה מועבר לפני שנה, ספק אם היו שידורים מיוחדים לאורך כל היום ועיסוק ציבורי אינטנסיבי כזה. ההבנה של הציבור היום בחומרים המשפטיים היבשים האלה ובשאלות המשפטיות הסבוכות שונה באופן משמעותי ממה שהיה בעבר. זו כבר סיבה לאופטימיות.
מי שצפה בשידור הישיר ראה 15 שופטים, בשר ודם, מקצועיים, בקיאים בחומר, ענייניים ולא באמת עושים הנחות לאף אחד מן הצדדים. פה ושם נרשם גם חוש הומור חד. הכל היה שקוף. אם מישהו התרשם, לאחר ששמע את השאלות הנוקבות שהופנו לנציגי הכנסת והממשלה, ש"תיכף יפסלו את תיקון הסבירות", הוא ודאי חזר בו די מהר לאחר שהקשיב להערות ולשאלות השופטים לנציג היועמ"שית ולעותרים. זו הזדמנות להזכיר שהדיון הוא היסטורי לא משום שבג"ץ דן בחוק יסוד, שכן כבר היו בעבר עתירות נגד חוקי יסוד. אך זו הפעם הראשונה מאז קום המדינה שהיועמ"ש, שתפקידו (היום: תפקידה) לייצג את הממשלה – מצטרף בעצם לעותרים ומבקש לפסול חוק יסוד. מעולם לא ביקש יועץ משפטי לפסול חוק יסוד.
שאלות שונות עלו בדיון, והותירו, כמובן, אמירות שילוו אותנו זמן רב. השאלה המרכזית הראשונה הייתה האם יש לבג"ץ סמכות לבטל חוקי יסוד ומה מקור הסמכות לכך. עמדת הממשלה הייתה ברורה מאוד (אין סמכות) אבל הפתיעה עמדת הכנסת דווקא, שנציגה עו"ד יצחק ברט בחר שלא לעסוק בשאלה האם בג"ץ מוסמך והפנה בעניין זה לעמדת הממשלה. כדאי לזכור כי יש פסיקה מפורשת של בית המשפט מהשנים האחרונות, שהכירה כבר בסמכות בג"ץ לפסול (במקרים קיצוניים) חוקי יסוד. השופט יחיאל כשר מקשה על נציג הכנסת ואז עו"ד ברט עונה שאמנם בית המשפט קבע שיש סמכות ושמרבית השופטים בפסיקה קבעו שיש סמכות, אבל "אנחנו בכנסת חושבים שיש סיבות טובות לטעון שאין סמכות".
נציג הממשלה (שקיבלה ייצוג נפרד מעורך דין פרטי), עו"ד אילן בומבך, התייחס למקור הסמכות לחוקק חוקי יסוד, החלטת הררי ומגילת העצמאות - כמובן שכולם כבר יודעים שהוא התייחס להכרזת העצמאות כאל "בסך הכל מסמך שחתומים עליו 37 איש" – שנדמה שכל ההסברים שבאו לאחר מכן על כך שהיא חשובה מאוד אבל לא מחייבת מבחינה משפטית כבר לא יעזרו והמשפט הזה יישאר עמנו זמן רב. צריך להודות לעו"ד בומבך, שבזכותו כנראה נזכה לדיון ציבורי מעמיק במעמדה ובחשיבותה של הכרזת העצמאות, ואולי אף לקביעות בהקשר זה בפסק הדין שיבוא.
מסר ברור עלה מעמדות השופטים ביחס לתיקון הזה, המגביל את סמכותו של בג"ץ לדון ולבחון החלטות ממשלה ושרים על פי עילת הסבירות. המצב שנוצר הוא מצב של "יש דין אבל אין דיין". הדין הוא שמוטלת על הממשלה חובה לנהוג כלפינו בסבירות, אבל זו חובה ללא אכיפה, כי שוללים בעצם את הכוח של בג"ץ לפקח ולאכוף על הממשלה את חובתה. אם יידעו אזרחי המדינה כי אם ייסעו באור אדום איש לא יעצור או יעניש אותם, האם נצפה ממישהו לעצור באור אדום ברמזור?
אבל לא רק בהקשר זה המצב הוא ש"יש דין ואין דיין". האם הכנסת יכולה לחוקק כל חוק יסוד כעולה על רוחה מבלי שיש דיין המבקר את פעולתה? השופטים שאלו את נציג הממשלה האם הכנסת מוגבלת בכוחה לחוקק חוקי יסוד. תשובתו הייתה שאכן, היא מוגבלת בכוחה בכל הנוגע לערכיה של מדינת ישראל. יש דין כי הכנסת חייבת לשמור על ערכי היסוד של המדינה כיהודית ודמוקרטית, אבל "רק העם יכול לפקח עליה". הכוונה היא שבית המשפט לא יכול לאכוף על הכנסת את המגבלות, כי לבית המשפט אין סמכות לבטל חוקי יסוד. הנה, גם כאן, מוטלת על הכנסת חובה, אבל אין מי שיאכוף אותה. יש דין, אבל אין דיין.
בחוות דעת של היועצת המשפטית לממשלה היא ביקשה לבחון את התיקון בעניין הסבירות במבט רחב, בהתייחס לכל כוונותיה של הממשלה: "מהלכי הקואליציה בפועל והצהרות ראשיה, לרבות תכנית מפורטת שהציג שר המשפטים בחודש ינואר 2023, מלמדים, כי אנו מצויים בעיצומו של מהלך רחב שנועד להביא לשינוי משטרי יסודי בשיטתנו המשפטית. המשותף למרכיביו הוא הסרת בלמים ואיזונים מעל כוחו של השלטון".
נציג היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, התחיל את טיעוניו באומרו שזהו רק החוק הראשון מתוך סדרה של חוקים רבים. ובלשונו: "כשאומרים 'תסמכו עלינו' – זה הרגע שבו צריך להתחיל להיזהר". השופט יצחק עמית היה קשוב לרעיון של בחינת "התמונה בכללותה". הוא העיר את מה שידוע במשפט המשווה - שדמוקרטיות מתות בצעדים קטנים. על כן כל "פרוסה" של "הסלמי", גם אם נראית דקה, הרי ריבוי הפרוסות הוא שמראה את התמונה האמיתית.
זו תהא שאלה מעניינת כיצד השופטים יתייחסו בפסק הדין ל"תמונה בכללותה"- האם יבחנו אך ורק את תיקון הסבירות, או יעשו את מה שמציע פרופ' וויצ'ך סדורסקי, מומחה בין-לאומי למשפט חוקתי ומבכירי החוקרים של הדמוקרטיה בנסיגה בפולין. שאלנו אותו האם השופטים, במסגרת דיון על תיקון הסבירות, רשאים לשקול גם את שאר חלקי "הרפורמה":
"תשובתי הנחרצת היא כן. לשופטים יש לא רק זכות אלא גם חובה להסתכל על ההקשר הרחב של אותה רפורמה שהתיקון הנדון הוא רק חלק ממנה. עקרון הריסון השיפוטי הקובע כי שופטים צריכים לענות רק על השאלה שהם נשאלים אינו מחייב אותם ל'מיופיה' (Miopia - קוצר ראייה). להעמיד פנים שחוק אשר מגביל רשות שיפוטית קיים בחלל ריק נורמטיבי - יהיה מעשה פתי..."
לסיכום, מתברר שהוויכוח העקרוני הוא לא רק בין נציגי הממשלה והכנסת לבין העותרים. גם לא בין הכנסת לבין בית המשפט העליון אלא דווקא בין השופטים לבין עצמם. הבדלי הגישות ניכרו היטב. למרות הביקורת של נוסחו של החוק, ככל הנראה יש מחלוקת באשר לאפשרות הביטול של תיקון הסבירות. יש ביניהם, כנראה, הסבורים שאין כלל סמכות לכך. אחר, או אחרים, חושבים שסמכות יש אבל שהתיקון של הסבירות אינו באמת מקרה קיצון שמחייב את הפעלת ה"נשק" הזה. יש המבקשים לבחון האם ניתן לצמצם בצורת פרשנית את תחולת התיקון ולא לפסול אותו לגמרי, ויש מי שעבורם לא ייתכן מצב שבו יש דין ואין דיין, שכן נוטלים מבית המשפט "כלי עבודה" מרכזי לשמירה על שלטון החוק, להבטחת המנהל התקין, לשמירה על טוהר המידות של השירות הציבורי ולהגנה על זכויות האדם - וזה מחייב את פסילת התיקון. הרבה מאוד אפשרויות ופסק דין אחד שיגיע, לכל המאוחר, עד לאמצע ינואר 2024.
המאמר פורסם לראשונה ב-N12