נבצרות? אולי מהכנסת הבאה
במקרה של התיקון לחוק יסוד: הממשלה הנוגע לנבצרות, כל נסיבות החקיקה מלמדות שמדובר בחוק פרסונלי: הליך חקיקה מואץ שמטרתו לשפר את מצבו המשפטי האישי של רה"מ. מהדיון שנערך בעתירה נגדו לבג"ץ ומשאלות השופטים עלתה אפשרות "ביניים" שבין ביטול חוק היסוד לבין השארתו על כנו: דחיית תחולתו לכנסת הבאה.
הדיון בבג"ץ על חוק הנבצרות | 3 באוגוסט 2023 | Photo by Yonatan Sindel/Flash90
הדיון בתיקון לחוק יסוד שעוסק בנבצרות היה רק ה"פרומו" למה שצפוי בבית המשפט העליון בחודש ספטמבר. בסופו של הדיון לא ניתנה כל החלטה ובזמן כתיבת שורות אלה טרם הוצא צו על תנאי. בג"ץ יכול לדחות את העתירה, או להוציא צו על תנאי ולהרחיב את ההרכב, ואולי לומר למשיבים שעליהם להסביר מדוע לא תידחה כניסתו לתוקף של תיקון הנבצרות לכנסת הבאה. אגב, מה שקרה הוא הליך שגרתי וגם בתיקים קודמים שבהם בג"ץ התבקש להתערב בחוק יסוד, נדון התיק בתחילה בהרכב של שלושה שופטים. לאחריהם הוצא במסגרתו צו על תנאי וההרכב הורחב. כך היה בעתירה נגד התיקון המכונה "הנדל-האוזר" לחוק יסוד: הכנסת, שעסק באופן החישוב של "תקציב המשכי", ובתיקון לחוק יסוד: הממשלה שיצר את "ממשלת החילופין".
במקרה הנבצרות, לראשונה מבקשת היועצת המשפטית לממשלה מבג"ץ לבטל תיקון לחוק יסוד. משמעות הדבר היא שמבחינתה, תיקון הנבצרות הוא אותו מקרה קיצוני שבו יש לקבוע שהכנסת עשתה "שימוש לרעה" בסמכות המכוננת שלה.
מה זה בעצם "שימוש לרעה" בסמכות המכוננת? בישראל, בניגוד למדינות אחרות בעולם, אין הוראות מיוחדות לאופן שבו צריך לחוקק חוק יסוד. הכנסת מחוקקת חוקים רגילים, אבל היא גם מחוקקת חוקי יסוד ומתקנת אותם. חוקי היסוד הם הפרקים של החוקה המתהווה של ישראל. אבל, זו אותה כנסת בדיוק שמחוקקת אותם, באותו הליך ממש, ואפילו ברוב רגיל (למעט מקרים הדורשים רוב של 61, שהוא רוב קואליציוני פשוט). בישראל מה שהופך את חוקי היסוד ל "פרקים בחוקה", הוא בעצם רק התוספת של המילה "יסוד". אין הליך מיוחד שנדרש כדי לחוקק אותו, אין מעורבות של רשויות אחרות בחקיקתו, אין מגבלות על זמן שנדרש בין הקריאות או בין החקיקה לבין כניסתו לתוקף. אין כלום.
אגב, ראש הממשלה בנימין נתניהו הזכיר השבוע בראיונות לתקשורת הזרה, כי אין ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בארצות הברית. אולי כדאי להוסיף כי הליך התיקון החוקתי בארצות הברית הוא הנוקשה בעולם. דרישת שני-שלישים בשני בתי הקונגרס, בצירוף אשרור על ידי 75% מהמדינות. הליך איטי, מסורבל, שמערב גופים רבים והליכים שונים. אחרי ששינוי חוקתי צולח הליך שכזה, אכן קשה לדמיין את בית המשפט מתערב בנורמות חוקתיות. אבל אנחנו במקום אחר לגמרי.
לכן, כיוון שהכנסת יכולה אפילו "לכופף" את חוקי היסוד למידותיו של איש בלי כל מגבלה, בית המשפט פיתח "דוקטרינה" שבוחנת בעיקר האם המדובר בהסדר חוקתי שראוי להיות חלק מהחוקה, האם מדובר בתיקון או בהסדר קבע יציב, האם מדובר בנורמה כללית או בעלת מאפיינים פרסונליים; והאם היא מתאימה לנושאים שהוסדרו בחוקי יסוד אחרים או בחוק היסוד שאותו מתקנים.
במקרה של תיקון הנבצרות, כל נסיבות החקיקה מלמדות על כך שזה תיקון פרסונלי: הליך חקיקה מואץ שמטרתו לשפר את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה, לאפשר לו לפעול בניגוד לחובה שהוטלה עליו שלא לפעול בניגוד עניינים, לאפשר לו לפעול בניגוד לחוות דעת מחייבת למניעת ניגוד עניינים, כאשר ההסדר עצמו מבטל את הנבצרות ה"משפטית" שהוכרה בפסיקה וכאשר ההסדר בעצם מונע מבית המשפט להכריע בעתירות תלויות ועומדות. תיקון שנחקק לאחר שהשופטת דפנה ברק-ארז הורתה להגיש תגובות מקדמיות לעתירות בענין ניגוד עניינים, אגב שלושה ימים לפני המועד האחרון להגשת התגובות לבג"ץ.
את התופעה שאנחנו רואים לאחרונה יותר ויותר, שבה הכותרת "חוק יסוד" משמשת מסגרת כדי להפר את כל הכללים של טוהר המידות ושלטון החוק, צריך להפסיק.
השאלה האם יבוטל החוק היא מוקדמת ואולי לא תתעורר כלל. מהדיון שנערך ומשאלות השופטים במהלכו עולה כי בהחלט קיימת אפשרות "ביניים", בין ביטולו של חוק היסוד לבין השארתו כמות שהוא, והיא האפשרות לדחות את תחולתו לכנסת הבאה. זו "אפשרות חוק טבריה". נזכיר: בשבוע שעבר קבע בג"ץ בהרכב תשעה שופטים שהחוק שנועד לאפשר לראש ועדה ממונה בטבריה להתמודד בבחירות הקרובות יפורש כך שהוא יחול רק מהבחירות הבאות לרשויות המקומיות. המשמעות היא כי ראש העיר הנוכחי לא יוכל להתמודד בבחירות בסוף אוקטובר. עדיין לא ניתנו נימוקים להחלטה, אבל זו החלטה שבשלב זה לא מבטלת את החוק, אלא דוחה את תחולתו.
במהלך הדיון בתיקון הנבצרות, שאלו השופטים כמה פעמים אודות האפשרות של מתן סעד של דחיית התחולה, כך שהתיקון לא יחול על הכנסת הזו, אלא אולי רק מהכנסת הבאה. הרי הטענה היא שזהו הסדר פרסונלי לראש הממשלה נתניהו, שכאמור פוטר אותו מחובותיו. השופטים רמזו שאולי דחייה של התיקון, מפחיתה - אם כי לא מבטלת - את הפגמים הרבים שנפלו בו.
יש כמובן הבדל בין "חוק טבריה" לבין התיקון בעניין נבצרות. הראשון הוא חוק רגיל והשני הוא חוק יסוד. עדיין נותר לראות מה תהיה ההחלטה, ואם יוצא צו על תנאי ויורחב ההרכב, האם ההרכב המורחב של השופטים יפעיל את "תקדים טבריה" ואם כן, מה תהיה הדרך הפרשנית לכך.
המאמר פורסם לראשונה ב-N12