גם עם "ריכוך" עילת הסבירות: ביטולה אינו עניין פעוט אלא יפגע בליבת המשטר הדמוקרטי בישראל

הפיקוח השיפוטי על החלטות השלטון באמצעות עילת הסבירות חיוני בין השאר נוכח חולשת הכנסת בפיקוח על הממשלה ושיטת בחירות שלא מייצרת פיקוח ישיר של רוב הציבור על נבחריו. אם תבוטל, תיוותר ישראל דמוקרטית פחות ובעלת פוטנציאל גבוה בהרבה להיות מושחתת.

Photo by Shutterstock

בוויכוח הציבורי סביב מאמצי הקואליציה להוביל לביטול עילת הסבירות, ככל שזו חלה על הממשלה ושריה, נשמעת לעתים קרובות הטענה כי מדובר בעניין פעוט בעל משמעות סמלית בעיקרה, וכי לבית המשפט כלים אחרים להגן על זכויות הפרט ועל האינטרס הציבורי מפני ניצול לרעה של כוח שלטוני. אפשר להטיל ספק באותנטיות של טענה זו, שכן היא עומדת ביחס הפוך למאמץ הפוליטי האדיר המושקע בקידום החקיקה לביטול העילה ולעלויות הגבוהות שהוויכוח סביב החקיקה גובה מהחברה והכלכלה הישראלית, מהביטחון הלאומי ויחסי החוץ של המדינה ועוד. אך גם לגופם של הדברים, הטענה כי ביטול עילת הסבירות היא עניין פעוט היא טענה שגויה, שכן לביטול עילת הסבירות משמעויות מעשיות מזיקות מאוד. עם זאת, לביטול העילה על ידי הכנסת אכן יש משמעות סמלית: היא מסמלת נסיגה של כנסת ישראל מתפיסות דמוקרטיות בסיסיות.

בבסיס הדמוקרטיה הליברלית, כפי שהתגבשה במדינות המערב מהמאה ה-18 ואילך, מצויה התפיסה כי השלטון משמש כנאמן של הציבור שאותו הוא נבחר לשרת. אשר על כן, על הרשות המבצעת, המפעילה את הכוח השלטוני המוגבל שהופקד בידיה מכוח החוק, להעמיד לנגד עיניה אך ורק את טובת הציבור ואת זכויות הפרטים המרכיבים את הציבור. על מנת להבטיח שהכוח השלטוני לא ינוצל לרעה על-ידי האוחזים בו כדי לקדם את האינטרסים שלהם עצמם ושל מקורביהם על חשבון טובת הציבור הכללי וזכויותיו, מדינות דמוקרטיות יצרו מסגרת של איזונים ובלמים. בעיה זו נדונה כבר ב-1788 על-ידי מחברי מסמכי הפדרליסט בארצות הברית:

"לו אנשים היו מלאכים, שום ממשלה לא הייתה נחוצה. אם מלאכים היו מושלים באנשים, שום הגבלות חיצוניות או פנימיות על הממשלה לא היו נחוצות... הקושי העיקר מצוי בכך: עליך לאפשר לממשלה להטיל מגבלות על הנשלטים על-ידה; ובשלב הבא לחייב אותה להגביל את עצמה. תלות בעם היא, ללא ספק, הגבלה עיקרית על הממשלה; אך הניסיון לימד את המין האנושי כי יש צורך באמצעי זהירות נוספים".

במדינות רבות, התפתחו מטעמים אלה מנגנוני פיקוח ובקרה מגוונים שנועדו להבטיח את קידום האינטרס הציבורי על-ידי הרשות המבצעת. כך למשל, בארצות הברית מינויים למשרות שלטוניות רבות מחייבות אישור הסנאט, בהליך ממושך ומורכב, והקונגרס מפקח על פעולות שלטוניות באמצעות שימועים פומביים וחוקי תקציב. יתר על כן, במדינות רבות – לרבות בארצות הברית – לבתי המשפט ניתנה הסמכות לפקח על פעולות של הרשות המבצעת על מנת להבטיח שהיא פועלת לקדם את התכליות הציבוריות של החוקים המגדירים את סמכויותיה, וזאת באמצעות עילת הסבירות ועילות משפטיות נוספות.

היקף הפיקוח השיפוטי על הרשות המבצעת משתנה ממדינה וממדינה, ואין חולק, כי ישראל נמצאת בקבוצת המדינות המעניקות סמכות רחבה יחסית לבתי המשפט שלה לפקח באמצעות עילת הסבירות על האופן בו הרשות המבצעת מקדמת בפעולותיה את טובת הציבור – הן מבחינת ״זכות העמידה״ של פרטים וארגונים המייצגים את האינטרס הציבורי והן מבחינת מבחני הסבירות המופעלים על-ידי בית המשפט (הכוללים בחינה של ההליך, התוצאה והאיזון בין השיקולים המתחרים – באופן שנועד לבחון כי לטובת הציבור ניתן משקל מכריע). תפקיד זה של בתי המשפט מוצדק בעיקר בשל חולשתם של מנגנוני האיזון והבקרה האחרים שיכלו להפעיל פיקוח במקום בית המשפט – חולשת הכנסת כרשות המפקחת על הממשלה, שיטת הבחירות שאינה מייצרת פיקוח ישיר של רוב הציבור על נבחרי הציבור, העדרן של נורמות ציבוריות המענישות נבחרי ציבור על פעולות המנוגדות לאינטרס הציבורי ועוד. יתר על כן, במבחן התוצאה מספר המקרים בהם בית המשפט התערב בהחלטות הרשות המבצעת על-בסיס עילת הסבירות אינו גדול (כך למשל, לפי נתונים עדכניים של מכון תכלית, בעשרים השנים האחרונות בית המשפט פסל על רקע חוסר סבירות קיצונית רק שבעה מינויים ממשלתיים וחמישה מינויים נפסלו מטעמים אחרים. ברוב המכריע של המקרים אשר הגיעו לבית המשפט – 64 מקרים – בית המשפט לא התערב).

המשמעות המעשית של ביטול עילת הסבירות בהקשר הישראלי היא שחרור הדרג הנבחר ברשות המבצעת ממנגנון הפיקוח העיקרי המוטל עליו אשר נועד להבטיח כי הוא פועל לטובת האינטרס הציבורי, וזאת מבלי ניסיון כלשהו לייצר מנגנון פיקוח ובקרה חילופי (כמו למשל, הוועדה לטוהר המידות במינויים שהציע פרופ׳ יואב דותן או מנגנוני שימוע ״בעלי שיניים״ מן הסוג הקיים בארצות הברית). אמנם, השימוש בעילות ביקורת אחרות על-ידי בית המשפט יכול לספק פתרון מסוים במקרים בהם הרשויות פעלו בצורה המנוגדת גם לטובת הציבור וגם באופן המנוגד לחובות אחרות המוטלות עליהן (כגון, שלא לפגוע בזכויות הפרט ולא לפעול בצורה מושחתת) – אך מדובר בפתרון חלקי מאוד, שכן בחלק לא מבוטל מהמקרים קשה להוכיח בבג״ץ את התנאים שבבסיס העילות האחרות (יש לזכור שההליך בבג״ץ לא מבוסס, ככלל על עדויות בעל-פה, אלא על תצהירים בכתב) או שהן אינן כלל רלוונטיות לפעולה שבה מדובר. תוצאת הדברים צפויה להיות מציאות שבה הרשות המבצעת תוכל להפעיל קשת רחבה של סמכויות שלטוניות, לרבות מינוי ופיטורים של עובדי ציבור, מבלי שהיא תידרש להסביר לגורם שלטוני אחר כיצד הדבר משרת את טובת הציבור.

גם הטענה כי טיוטת החוק הנדונה בכנסת מייצגת גרסה מרוככת של ביטול עילת הסבירות, המתמקדת רק בדרג הנבחר, אינה מחזיקה מים. ראשית, הדרג הנבחר יכול ליטול לידיו חלק ניכר מסמכויות הדרג הלא-נבחר, ו"לחסן" בדרך זו גם את הפעלת הסמכויות הללו מביקורת שיפוטית על בסיס עילת הסבירות. שנית, הדרג הנבחר בישראל כפוף לפחות בקרות מקצועיות מאשר הדרג המקצועי, ובשל שיטת הבחירות הנהוגה בישראל (בחירות ארציות על בסיס רשימות מפלגתיות), נבחרי הציבור עשויים להיות חשופים ללחצים להעדיף אינטרסים מגזריים או מפלגתיים על פני האינטרס הציבורי הרחב. אשר על כן, הפוטנציאל של הדרג הנבחר לפעול בניגוד לטובת הציבור עשויה להיות גבוה יותר מאשר של הדרג הלא-נבחר.

כפי שחזו מנסחי מסמכי הפדרליסט, נבחרי הציבור שלנו אינם מלאכים, אלא בני אדם, ובשיטה הישראלית, מעוטת האיזונים והבלמים, ניתן בידיהם כוח שלטוני רב מאוד. בנסיבות אלה, ביטול עילת הסבירות במתכונת המוצעת מרחיק אפוא את ישראל מהרעיון הדמוקרטי של שלטון נבחר בעל כוח מוגבל, המפעיל אותו לטובת הציבור. במקום זאת, נקבל רשות מבצעת עם כוח שלטוני מוגבל פחות ומשוחררת יותר מפיקוח ובקרה. מצב דברים זה הוא דמוקרטי פחות, ובעל פוטנציאל להיות מושחת יותר.