מדוע נדרשת עילת הסבירות ולא מספיקה עילת המידתיות?

עילת המידתיות אינה מהווה תחליף הולם לעילת הסבירות, משום שהשימוש בעילת המידתיות מקובל כאשר יש פגיעה בזכויות יסוד. אלא שהחלטות רבות של רשויות המנהל מעוררות קשיים לא בשל פגיעה בזכות יסוד אלא מטעמים אחרים. כך, ללא עילת הסבירות, בית המשפט לא יוכל להתערב במינוי בעלי עבר פלילי לממשלה, בפיטורי שומרי סף ובמינוי בכירים בשירות המדינה שאינם עומדים בתנאי סף.

Photo by Yonatan Sindel/Flash90

להלן כמה דוגמאות לנושאים שיישארו ללא פיקוח שיפוטי (ועוד קודם לכן - ללא יכולת של הייעוץ המשפטי לבלום החלטות בעייתיות בתחום) אם עילת הסבירות תבוטל במתכונת המוצעת כרגע:

1. מינויי שרים וסגני שרים בעלי עבר פלילי– כך, למשל, בג"ץ פסל (ברוב דעות) את מינויו של אריה דרעי לתפקיד שר הפנים ושר הבריאות [בג"ץ 8984/22], כאשר רוב השופטים מקרב דעת הרוב ביססו את הכרעתם על עילת הסבירות.
2. המשך כהונתם של חברי ממשלה שהוגש נגדם כתב אישום חמור– המשמעות של ביטול עילת הסבירות היא למעשה ביטול הלכת דרעי-פנחסי המוכרת והחשובה שניתנה בשנות ה-90 ולפיה כאשר מוגש כתב אישום בעבירות חמורות נגד שר או סגן-שר, ראש הממשלה מחויב לפטרו. החלטה שלא לפטר בנסיבות הללו, כך קבעו הנשיאים שמגר וברק בצמד פסקי דין בעניין דרעי ובעניין פנחסי, היא בלתי סבירה באופן קיצוני.
3. מינוי בכירים בשירות המדינה(מנכ"ל משרד ממשלתי למשל) – בג"ץ פסל מינוי מנכ"ל משרד המדע והטכנולוגיה לנוכח אי עמידה בתנאי הסף המקצועיים – הממשלה החליטה למנות את שלום ג׳רבי למנכ״ל משרד המדע והטכנולוגיה לתקופת ניסיון של ששה חודשים, בניגוד לחוות הדעת של ועדת המינויים, שסברה כי הוא אינו עומד בתנאי הסף המקצועיים הנדרשים למשרה. בג״ץ פסל את החלטת הממשלה בציינו כי "החלטת הממשלה בדבר מינויו של המועמד כמנכ"ל משרד המדע לתקופת ניסיון בת ששה חודשים חורגת, אפוא, ממתחם הסבירות המינהלית, משאין בבסיסה טעם של ממש המצדיק חריגה ממסקנות ועדת המינויים, הנשענות על בחינה מקצועית עניינית של כישורי הסף המקצועיים של המועמד, בהסתמך על קריטריונים אובייקטיביים שנקבעו בהחלטת הממשלה מס' 86״ (בג״ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ׳ ממשלת ישראל ואח׳ (פורסם בנבו, 4.11.2009).
4. פיטוריהם של שומרי הסף– הדחה של היועמ"ש, מפכ"ל משטרה וכו'.
5. נוהג הכהונה המקבילה – החלטה של ראש הממשלה להחזיק שלושה תיקים במקביל.
   הוגשה בעבר עתירה כנגד נוהג כהונה מקבילה של שר המחזיק במספר תיקים. רוב השופטים היו נכונים לקבוע כי בנסיבות מסוימות "הכמות עושה איכות", קרי לבחון את נוהג הכהונה המקבילה במשקפיים של סבירות (אין דין כהונה בתיק אחד במקביל לראשות הממשלה, כדין כהונה בכמה וכמה תיקים בעיקר שמדובר בתיקים עם היקף פעילות נרחב). בית המשפט אמנם הסתפק כאן ב״כרטיס צהוב״ בלבד, אבל עילת הסבירות נותרה העילה היחידה לבחון את העניין בעתיד, שכן רוב השופטים סברו כי במישור הסמכות לא מתעוררת כל בעיה, מה גם שלאחר מתן פסק הדין הכנסת תיקנה את חוק-היסוד ויש עוגן מפורש לסמכות של רה"מ לכהן כשר (בג"ץ 3132/15 יש עתיד נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 13.4.2016)).
6. החלטות ופעולות של ממשלת מעבר- כיום הפסיקה מכירה בצורך להטיל מגבלות על פעולותיה של ממשלת מעבר. זו נדרשת לפעול באיפוק וריסון בכפוף לצורך ציבורי חיוני בעשייה. עקרון זה עשוי לעלות בשורה ארוכה של נושאים כגון:

• מינוי בכירים בשירות המדינה – בג"ץ פסל מינוי לתפקיד יו״ר הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים מכיוון שנעשה בתקופת בחירות – בג"ץ (השופט סולברג כתב את חוות הדעת המרכזית, אליו הצטרפו השופטות וילנר ורונן) פסל את מינויו של מני מזוז לתפקיד יו"ר הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים (לתקופת כהונה מלאה בת 8 שנים) בשל העובדה כי המינוי בוצע בתקופת בחירות. בג"ץ הטעים כי אין חולק בדבר חיוניות איוש המשרה נוכח הצורך הבהול למנות רמטכ"ל, אולם סבר כי המינוי לא מתיישב עם המגבלות הקבועות על מינויים בתקופת בחירות (הקבועות בפסיקה ובהנחיות היועמ"ש) וכי הממשלה לא עמדה בנטל להראות כי לא ניתן היה להסתפק במקרה זה במינוי זמני (בג"ץ 5403/22 לביא, זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד ההתיישבות נ' ראש הממשלה (פורסם בנבו, 22.9.2022)).
• "כלכלת בחירות" (קבלת החלטות פופוליסטיות רגע לפני הבחירות בניסיון להשפיע על דעת הקהל);
• החלטות בתחום יחסי החוץ והביטחון (נניח שמחליטים מחר לספח שטחים בהחלטת ממשלה ללא אישור הכנסת).

7. החלטות הנגועות בשיקולים זרים כאשר יש קשיי הוכחה- כאשר יש קושי להוכיח שיקולים זרים (שזו עילה נפרדת במשפט המנהלי), עילת הסבירות היא הכלי היחידי שיכול לסייע – ראו לדוגמא – פרשת צוקר: במשך שנים רבות נעשה תכנון להקמת אצטדיון בירושלים, שאליו התנגדו גורמים חרדיים. התוכנית להקמת האצטדיון אושרה בוועדת התכנון, אך מנכ״ל משרד הפנים שנמנה עמם ושהסמכות לאשר את התכנית הואצלה לו מידי שר הפנים, החליט שלא לאשר את התוכנית. זאת, בין היתר בטענה כי נדרשת תכנית מתאר כוללת לאזור. בג״ץ פסל את החלטת מנכ״ל משרד הפנים והדגיש כי ״הדרישה לתכנית הכוללת הגדולה לוקה כאמור בחוסר סבירות״, שכן ״אם תכנית האצטדיון תצטרך להמתין עד לבדיקת כל התכניות בתכנית רבת הממדים – מתי, אם בכלל, יקום האצטדיון?! [...] רצון העירייה והצורך בבניית אצטדיון לעיר ירושלים, הטיפול והתכנון הממושך בתכנית זו – לא ניתן להם משקל ראוי, בעוד שלדרישה של הכנת תכנית כוללת ניתן משקל מעל ומעבר לראוי ולנדרש״. [...] קבלת עמדת המשיב 2 [מנכ״ל משרד הפנים] יש בה כדי לעכב את הקמת האצטדיון ללא הגבלת זמן, אולי ״עד שיבוא אליהו״; במצב הטוב ביותר יש בכך כדי לסכל את התכנית לשנים הקרובות, ללא הצדקה״ (בג״ץ 581/87 צוקר נ׳ שר הפנים, פ״ד מב(4) 529 (1989))
8. החלטות נקודתיות של שרים- כגון סמכותו של שר המשפטים להעמיד לדין משמעתי שופטים/רבני ערים, ראו לדוגמא: בג״ץ 7150/16 המרכז הרפורמי לדת ומדינה נ׳ שרת המשפטים (21.9.2020) – השופט שטיין מצא כי סדרה ארוכה של התבטאויות של הרב אליהו אינן חוסות תחת חופש הביטוי או בצילו של ההיתר שניתן לרבני ערים להעביר מסרים הלכתיים; אלא אמירות אלה קוראות לפעול בניגוד לחוק או למדיניות הממשלה וכן יש בהן כדי לפגוע, לבזות או להשפיל אוכלוסיות שלמות, והן לכאורה עולות כדי עבירת משמעת. לאור זאת, השופט שטיין קבע כי ההחלטה של שרת המשפטים ושל היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין משמעתי את הרב אליהו בגין ההתבטאויות האסורות לוקה בחוסר סבירות קיצוני.