בית משפט עצמאי הוא "כיפת ברזל" לצה"ל ומפקדיו
עמעומה של ה"הילה הדמוקרטית" של ישראל והחלשת מעמד המערכת המשפטית כחלק מתכנית יריב לוין תגביר את הסיכון להליכים פליליים בחו״ל נגד מפקדי צה"ל ובכירים ישראלים.
Photo by Michael Giladi/Flash90
בדיונים האחרונים של ועדת החוקה, חוק ומשפט בכנסת עלתה השאלה כיצד ישפיעו השינויים הדרמטיים במערכת המשפט, המוצעים על-ידי הקואליציה, על הסיכון לקיום הליכים פליליים בחו״ל נגד מפקדים או בכירים ישראלים אחרים. בחינה של שאלה זו, על פי תקדימי עבר הנוגעים לישראל ולמדינות אחרות, מובילה למסקנה כי שינויים אלה צפויים כנראה להגדיל את הסיכון להליכים כאלה ולהקשות על ישראל להדוף אותם.
המשפט הפלילי הבין-לאומי מגדיר שורה של עבירות כפשעים בין-לאומיים ומאפשר להעמיד לדין את החשודים בביצוע אותן עבירות בבית הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג (ICC) או בבתי משפט של מדינות זרות המפעילות "סמכות שיפוט אוניברסלית". אך סמכותו של בית הדין הפלילי הבין-לאומי כפופה לעקרון המשלימות (complementarity), לפיו ה-ICC לא יפעל במקום בו מדינה אחרת – בדרך כלל מדינת האזרחות של החשוד – חוקרת בעצמה את החשדות ובוחנת אם יש מקום להעמידו לדין בגינן. עקרון דומה מוחל גם על ידי בתי משפט זרים בבואם להחליט אם להפעיל את סמכותם ביחס לעבירות שקרו מחוץ לשטחן. עקרון המשלימות כולל, בין היתר, את הדרישה כי הליכי החקירה והמשפט ברמה המדינתית יהיו הליכים כנים ועצמאיים, ולא הליכי סרק שנועדו רק ״לחסן״ את החשוד מפני שיפוט בין-לאומי.
בעבר היו כמה ניסיונות של גורמים בין-לאומיים להעמיד לדין או לקדם העמדה לדין של מפקדים ובכירים ישראלים בבתי משפט זרים, או ב-ICC. כך למשל, ועדת גולדסטון קראה בשנת 2009 לפתוח בחקירה פלילית ב-ICC נגד פעולות שצה״ל ביצע בעזה במסגרת מבצע ״עופרת יצוקה״ (קריאה שנדחתה על-ידי התובע הקודם של ה-ICC מסיבות הקשורות לסמכות השיפוט של בית הדין). מדאיגה במיוחד מבחינת ישראל הייתה הקביעה בדוח הוועדה, שהחקירות שצה״ל מקיים אינן עצמאיות דיין ולא עומדות בתנאי המשלימות. ישראל הקדישה בשנים שחלפו מאז מאמצים רבים לסתור את הקביעה הזו – בעקבות דוח ועדת טירקל (2013) נערכו רפורמות בהליך החקירות הצבאיות וחוזק הפיקוח האזרחי עליהן. כמו כן, ישראל הדגישה במגעיה מול מדינות אחרות וגופים בין-לאומיים את עצמאות הגורמים השונים של מערכת המשפט שלה המעורבים בחקירה של חשדות לדיני המלחמה, כמו גם בפיקוח על יישומם של דינים אלה.
אכן, במבחן התוצאה, מאמצי ישראל נשאו עד כה פרי. אף מפקד בצה"ל או בכיר ישראלי לא הועמד לדין בגין חשדות לביצוע פשעי מלחמה בבית דין בין-לאומי או זר, וזאת למרות מספר גדול יחסית של תלונות שהוגשו נגד ישראל לגופים כאלה. ניתן לייחס תוצאה זו גם לשיפורים מסוימים במערך החקירות בישראל, אך גם, ואולי בראש ובראשונה, לדימוי של מערכת המשפט הישראלית כמערכת עצמאית ומקצועית.
כך למשל, בית המשפט העליון של ספרד, בבואו לנמק את החלטתו משנת 2010 לסגור את החקירה נגד שורת בכירים ישראלים שהייתה מעורבת בפעולת הסיכול הממוקד נגד מפקד הזרוע הצבאית של חמאס, סלאח שחאדה, בשנת 2002, ציין במפורש הן את העובדה שהתקרית נבחנה על ידי ועדת חקירה עצמאית בישראל, והן את העובדה שישראל הינה מדינה דמוקרטית הכפופה לשלטון החוק בה גורמי החקירה והתביעה עצמאיים מהרשות המבצעת. מכאן, שהייתה זו ה״הילה הדמוקרטית״ – הדימוי של ישראל כמדינה דמוקרטית בה פועלת מערכת משפט עצמאית – שהובילה את בית המשפט בספרד להחיל את עקרון המשלימות ביחס לישראל. הייתה זו ככל הנראה אותה ״הילה דמוקרטית״ אשר הובילה את בית הדין הפלילי הבין-לאומי להכיר בשנת 2020 בהליכי החקירה בבריטניה הנוגעים לפעולות הצבא הבריטי בעיראק כמקיימים את דרישת המשלימות, למרות הביקורת שהוא עצמו מתח על התמשכותם של הליכים אלה.
השינויים המוצעים במערכת המשפט עשויים להשפיע על הסיכון להפעלת סמכות שיפוט פלילית בין-לאומית נגד מפקדים או בכירים ישראלים מכמה סיבות:
ראשית, ההחלשה הצפויה של מעמד הייעוץ המשפטי לממשלה ושל מעמד בג״ץ, והפוליטיזציה של הליך המינויים אליהם, עלולה לגרום להפחתה במשקל שמייחסים גופים בין-לאומיים למוסדות אלה כמוסדות עצמאיים המפעילים פיקוח ובקרה אפקטיביים ביחס לחקירות בצבא, והמאזנים את ההתייחסות הביקורתית כלפי חקירת חשדות הנעשית על ידי צה"ל עצמו. בהקשר זה צריך לזכור כי במדינות רבות בעולם לצבא אין סמכות כלל לחקור חשדות לפשעי מלחמה בהן הוא עצמו היה מעורב, וסמכות זו נתונה בידי המערכת הפלילית האזרחית. כמובן, פגיעה ישירה בעצמאות הפצ״ר עצמו או בסמכויותיו תקטין עוד יותר את הסיכוי שישראל תוכל לטעון באופן אפקטיבי למשלימות בפני גופים בין-לאומיים.
שנית, החלשת הרשות השופטת ומערך הייעוץ המשפטי לממשלה, והאופן שבו שינויים אלה נתפסים בעולם, צפויים לפגוע בדימוי של מדינת ישראל בעולם כמדינה דמוקרטית המכבדת את שלטון החוק. פגיעה זו תשלול מישראל חלק מאפקט ״ההילה הדמוקרטית״ המעודד התייחסות אליה כאל מדינה השייכת למועדון הדמוקרטי ומקנה לה "קו אשראי" המחזק את הנכונות לראות במערכת המשפט שלה כמקיימת את תנאי המשלימות.
לבסוף, היועץ המשפטי לממשלה ובג״ץ שימשו בעשורים האחרונים מעין "שכפ״ץ משפטי" שבחן את התאמתן של החלטות הדרג המקצועי והפוליטי לסטנדרטים בין-לאומיים. לבחינת התאמה זו תפקיד כפול: כלפי חוץ, יש בו כדי להפחית את החשש של מדינות ידידותיות כי ישראל מפרה את הדינים הבין-לאומיים, וזאת תוך התבססות על יוקרתם המקצועית של המוסדות המשפטיים של המדינה. כלפי פנים, לפיקוח מצד היועץ המשפטי לממשלה ובג״ץ אפקט מרסן ביחס להחלטות שלטוניות נמהרות או פופוליסטיות, שעלולות לסבך את ישראל גם במישור הבין-לאומי. החלשת גורמים אלה עלולה להקל על קבלת החלטות מסוג זה, אשר יעלו את ישראל על מסלול התנגשות קשה ומהיר עם המשפט הפלילי הבין-לאומי, בעידן בו יכולתה לטעון למשלימות נחלשה.
אשר על כן, ניתן להעריך בזהירות כי השינויים במערכת המשפט – הן מבחינת מהותם והן מבחינת האופן בו הם ייתפסו בעולם – עלולים לפגוע פגיעה של ממש ביכולת של ישראל ושל המשפטנים המייצגים אותה בפורומים בין-לאומיים לטעון למשלימות. לכך עלולה להיות השלכה ממשית על מידת החשיפה המשפטית של מפקדים ובכירים ישראלים לשיפוט הבין-לאומי.
המאמר פורסם לראשונה ב-N12