חזרה לחיים ציבוריים של עבריין שריצה את עונשו | פרק מתוך הספר "אתיקה שלטונית בראי המסורת היהודית"
מרבית המקורות גורסים כי ריצוי עונש אינו מספיק כדי למחוק את עברו הפלילי של האדם, ולפיכך הוא צריך להיות מורחק לצמיתות מחיים ציבוריים. על פי פוסקים רבים, אם אותו אדם חוזר בתשובה ואכן משנה את דרכיו יש לאפשר לו לשוב לתפקידי הנהגה ציבורית.
Photo by Olivier Fitoussi/Flash90
לאחר שדנו בפרקים הקודמים בדילמה אם אדם המעורב בפלילים כשיר לכהן בתפקיד ציבורי – זאת הן לגבי מינויו/בחירתו מלכתחילה הן לגבי העברתו מתפקידו לאחר שמונה/נבחר – נפנה כעת לדון בשאלה אם המגבלות על אדם המעורב בפלילים ראויות לחול לעולם או שמא כעבור פרק זמן ממושך מעת ריצוי העונש ראוי לאפשר את חזרתו לחיים ציבוריים. האם בכל הנוגע למילוי תפקידי הנהגה ציבורית עבר פלילי הוא כתם בל ימחה, או שמא הזמן עשוי למרק את עברו הבעייתי של איש הציבור?
הדילמה העומדת לפנינו בפרק זה שונה מן הדילמות שדנו בהן בפרקים הקודמים. לעיל דנו בשאלה אם מעורבות בפלילים, לדרגותיה ולצורותיה השונות, היא גורם המונע מאדם לשמש בתפקיד הנהגה ציבורית. כאן אנו דנים בשאלה אם מניעה זו היא לצמיתות. מחד גיסא, ניתן לטעון כי משריצה העבריין את עונשו ראוי להעניק לו את האפשרות לפתוח פרק חדש בחייו, לרבות בחייו הציבוריים. במיוחד אמורים הדברים אם חלף פרק זמן משמעותי מריצוי העונש, והזיכרון הציבורי של מעשה העבירה דהה. מאידך גיסא, יש מקום לטענה כי עברו הפלילי של אותו אדם מוכיח שהוא מועד לבצע עבירות, ועל כן מינויו הוא בבחינת החזרת שור מועד לזירת הפשע. כמו כן, מינויו עלול להעביר מסר מסוכן לציבור של סלחנות כלפי עשיית עבירה והכשרת עבריינים לשעבר כסמלים של הנהגה ציבורית.
למותר לציין כי גם בסוגיה זו אין לצפות לתשובה בינארית, שכן הדילמה צפויה להיות מושפעת ממגוון רחב של משתנים היוצרים הבחנות מתבקשות.
- יש לשקול הבחנה בין סוגים שונים של תפקידים ציבוריים, ואינה דומה חזרת עבריין לשעבר לתפקיד חבר כנסת לבין מינויו לתפקיד שר, או להעניק לו מנדט לשמש כראש ממשלה או למנותו לתפקיד שופט.
- כן יש לשקול הבחנה בין סוגים שונים של עבירות שעשה אותו אדם – עבירות קלות ועבירות חמורות – וכן יש ליתן את הדעת לאמת המידה המבחינה בין עבירות אלה.
- אף ההקשר שבו נעשתה העבירה עשוי להשפיע, שכן אינה דומה עבירה שעשה אדם במהלך תפקידו הציבורי ובזיקה אליו לבין עבירה שעשה בלא קשר עם תפקידו הציבורי (בחייו הפרטיים או קודם שהתמנה לתפקיד ציבורי).
- אם נניח שיש דרך לעבריין לשעבר למרק את עברו, יש לדון מהי דרך זו. האם די בריצוי העונש? שמא דרוש חלוף פרק זמן משמעותי? האם דרושה הבעת חרטה או סממנים אחרים של שינוי דרכו של העבריין?
כדרכנו בפרקים הקודמים, נפתח את העיון בגישה המקובלת במשפט הישראלי, ומשם נעבור לדיון במקורות היהודיים.
המחוקק קבע הוראות מפורטות בעניין חזרתו של עבריין לשעבר לתפקידים ציבוריים הן בהקשר בחירתו כחבר כנסת הן בהקשר מינויו לתפקיד שר.
אשר לבחירתו לתפקיד חבר כנסת, נקבע כי אדם אינו רשאי להיבחר לתפקיד ח"כ אם:
נידון, בפסק דין סופי, לעונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שלושה חודשים וביום הגשת רשימת המועמדים טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל [...] אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון.סע' 6(א) לחוק יסוד: הכנסת. הסדר מחמיר יותר נקבע לעבירת טרור חמורה או עבירת ביטחון חמורה.
כלומר, המניעה שחלה על אדם להיבחר כחבר כנסת – אם הורשע בפסק דין סופי, בעבירה שיש עמה קלון, ונגזר עליו עונש מאסר בפועל – מתפוגגת בחלוף שבע שנים מיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל. במילים אחרות, השילוב בין ריצוי העונש לבין חלוף שבע שנים יש בהם כדי למרק את העבר הפלילי ולהכשיר את העבריין לשעבר לכהונה כנבחר ציבור.
הסדר דומה באופיו נקבע למינוי לתפקיד שר:
לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר בפועל וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר בפועל, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון.סע' 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה.
אמנם כאן, כפי שראינו לעיל, נקבע רף מחמיר יותר למניעת מינויו של אדם המעורב בפלילים לתפקיד שר; די בהרשעה בעבירה שיש עמה קלון, אף אם פסק הדין אינו סופי. ברם, בכל הנוגע לחזרת אדם זה לחיים ציבוריים לאחר שריצה את עונשו ההסדר שנקבע הוא דומה להסדר שנקבע לחברי הכנסת: בחלוף שבע שנים מיום ריצוי העונש יכול אותו אדם להתמנות לתפקיד שר. אף כאן ניכר כי לדעת המחוקק שילוב בין ריצוי העונש לבין חלוף שבע שנים משכיחים את העבר הפלילי וסוללים את חזרתו לחיים ציבוריים של העבריין לשעבר.
על השפעתו של פרק הזמן שעבר מאז ההרשעה על יכולתו של אותו אדם לחזור ולהתמנות לתפקיד ציבורי עמד השופט ברק בפסק הדין שניתן בעניינו של יוסי גינוסר. במסגרת תפקידו בשב"כ היה גינוסר מעורב בפרשת "קו 300". על חלקו בפרשה זו קיבל חנינה מנשיא המדינה ולא הועמד לדין. כן הוא היה מעורב בפרשת "נאפסו", אף שם לא הועמד לדין. השאלה שנידונה בפסק הדין, האם לאור עברו ניתן למנותו לתפקיד מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון. בהקשר זה עמד השופט ברק על החשיבות של מרכיב הזמן שעבר מיום ביצוע העבירה ועד למועד המינוי:
הזמן שעבר מאז ביצוע העבירה ועד למינוי המוצע הוא גורם חשוב. ככל שעובר זמן רב יותר, וככל שחולפות השנים, כן נמוג הזיהוי של האיש עם העבירה שביצע, ומינויו למשרה הציבורית לא יפגע בתיפקודו ובאמון הציבור בו ובשירות הציבורי. אכן, עבר פלילי, אפילו בעבירה חמורה, אינו מחסום מוחלט מפני מינוי למשרה ציבורית, אפילו בכירה. הזמן עושה את שלו. הפצעים מגלידים. המועמד משתקם. בעיני "הציבור הנאור" שוב לא ייתפס מינויו כפעולה הפוגעת בטוהר השירות וביכולת תיפקודו, אלא דווקא כהתעמרות וכמיצוי "דין" בלתי ראוי. בנסיבות אלה, לא יהא מקום לראות במינויו של מועמד שכזה למשרה ציבורית משום פעולה בלתי סבירה. משך הזמן שראוי לו שיחלוף בין ביצוע העבירה וריצוי העונש לבין המינוי משתנה לפני הנסיבות. אין הוא נמדד בוודאי בשנים אחדות בלבד. אך אין גם לדרוש עשרות שנים. בין שני קצוות אלה תנוע מטוטלת הזמן, והיא תיעצר על-פי נסיבות הזמן והמקום.בג"ץ 6177/92 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2) 229, 270 (1993). למעשה, בג"ץ פסל את מינויו של גינוסר בשל היותה חורגת ממתחם הסבירות.
כדאי לשים לב לכך שברק מעניק משקל כבד לעצם חלוף הזמן מביצוע העבירה, ואפילו לא לווה בריצוי העונש, שהרי במקרה של גינוסר הוא זכה לחנינה ולא נענש.
הסדר זה, שלפיו ריצוי העונש וחלוף הזמן יכולים למרק את עברו הפלילי של אדם באופן המכשיר את חזרתו לתפקידים ציבוריים, אינו ההסדר הסביר היחידי שניתן להעלות על הדעת. בשנת 2013 הגישו כמה חברי כנסת הצעת חוק שלפיה, אם אדם הורשע בעבירה שעבר בזמן כהונתו כנבחר ציבור (כלומר בזמן כהונתו כשר או כחבר כנסת), ונגזר עליו עונש מאסר בפועל לתקופה העולה על שישה חודשים, ונקבע שיש עם העבירה קלון, הוא לא יוכל להיות מועמד בבחירות לכנסת. מניעות זו תהיה ללא הגבלת זמן.פ/1552/19 הוגשה בתאריך 29.7.2013 (הכנסת התשע-עשרה) על ידי חברי הכנסת משה מזרחי, שלי יחימוביץ', עפר שלח, אלעזר שטרן, דב ליפמן, איתן כבל, עמר בר-לב ומיקי רוזנטל. שתי הצעות חוק דומות הוצעו בכנסת השמונה-עשרה. הצעת החוק הראשונה מונעת מאדם להיבחר לכנסת אם הוא הורשע בעבירה שעבר בזמן כהונתו כנבחר ציבור, אם בית המשפט קבע עונש מאסר בפועל לתקופה של שנים-עשר חודשים ומעלה ונקבע שיש עם העבירה קלון (פ/2011/18 הוגשה בתאריך 18.1.2010). ואילו ההצעת החוק השנייה אוסרת למנות לתפקיד שר אדם שהורשע בעבירה בזמן שעבר בזמן כהונתו כנבחר ציבור וקבע בית המשפט עונש מאסר בפועל לתקופה של שנים-עשר חודשים ומעלה ונקבע שיש עם העבירה קלון. המניעות להתמנות כשר לא תהיה מוגבלת בזמן (פ/2019/18, הוגשה בתאריך 25.1.2010). הצעות אלה הוגשו על ידי חברי הכנסת ציפי חוטובלי, שלי יחימוביץ', יריב לוין ומרינה סולודקין. ניכר כי לדעת מגישי הצעת החוק, הכתם שדבק באיש ציבור שעבר עבירה בזמן כהונתו כנבחר ציבור הוא כתם בל-יימחה, ואין הזמן, גם לא ריצוי העונש, יכולים למרקו. הצעת חוק זו לא התקבלה, וכאמור על פי החוק הקיים חלוף שבע שנים מיום ריצוי העונש מכשירים את חזרתו לחיים ציבוריים של העבריין לשעבר.
אף כאן, בדומה למה שראינו בפרקים הקודמים, שופטי בג"ץ קבעו כי אין לראות בהסדר זה הסדר שלילי אלא הסדר מינימלי. אף אם חלפו שבע שנים מיום ריצוי העונש והמועמד כשיר לתפקיד שר, אין הדבר אומר שמינויו יהיה סביר, שכן "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד"; בנסיבות מסוימות עלול להיות צורך במשך זמן ארוך יותר כדי להפוך את מינויו של עבריין לשעבר לתפקיד שר למינוי סביר.כאמור לעיל, יש להפריד בין השאלה המהותית, אם ראוי למנוע מעבריין לשעבר שריצה את עונשו לשוב לחיים ציבוריים גם בחלוף פרק זמן משמעותי, לבין שאלת הסמכות, אם ראוי שבג"ץ יקבע סטנדרטים שונים מחמירים יותר מאלה שקבע המחוקק. השאלה השניה קשורה בסוגיה הכללית של המתח בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת ובדילמת האקטיביזם השיפוטי, נושא שלא אדון בו כאן. סוגיה זו נידונה בשני פסקי דין בהקשר חזרתו של דרעי לחיים ציבוריים ומינויו לתפקיד שר. במהלך שנות ה 80' ביצע דרעי עבירות שונות, בתחום האישי ובתחום הציבורי, והורשע לקראת סוף שנות ה 90'. לאחר שנים רבות ביקש דרעי לשוב לחיים ציבוריים. בין שמונה-עשרה שנים לבין שלושים שנים חלפו מאז ביצוע העבירות (בהתאם לעבירות השונות שבהן הורשע) וכן חלפו שלוש-עשרה שנים מאז סיים לרצות את העונש. פרק זמן זה הנו כמעט כפול מפרק הזמן שנקבע בחוק. אף שדרעי ריצה את עונשו הוא לא הביע חרטה בקולו.
בפסק הדין הראשון עלתה השאלה אם ניתן למנות את דרעי לתפקיד שר. לטענת העותרים, אף שדרעי כשיר על פי החוק להתמנות לתפקיד שר, לאור העבירות החמורות שבהן הורשע מינויו אינו סביר. לעומת זאת, דרעי תמך יתדותיו בעקרון "תקנת השבים" המעוגן בחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א – 1981, המאפשר לאדם בעל עבר פלילי לשקם את חייו, לטהר את שמו ולהחזיר את תדמיתו החברתית לקדמותה. בג"ץ קיבל את הטענה העקרונית של העותרים, כי פרק הזמן של שבע שנים שקבע המחוקק הוא הסדר מינימלי ולא הסדר שלילי, היינו יתכן שיחלפו שבע שנים ועדיין המינוי יהיה בלתי סביר. בהקשר זה טענה השופטת חיות, כי עקרון תקנת השבים מאפשר לעבריין שריצה את עונשו לחזור לחיים רגילים, אך לאו דווקא לחזור לחיים ציבוריים.השופטת חיות, עמ' 16, פסקה 20. חרף זאת, בג"ץ קבע כי בחלוף זמן כה רב מריצוי העונש, אין לראות במינויו של דרעי מינוי הלוקה בחוסר סבירות, ועל כן בג"ץ התיר את מינויו של דרעי לתפקיד שר.בג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל.
פסק הדין השני ניתן כאשר דרעי ביקש להתמנות לתפקיד שר הפנים, כלומר לעמוד בראש המשרד שבו ביצע את העבירות שנים קודם לכן. כאן עלתה השאלה אם מינויו לתפקיד זה סביר, חרף הזמן הרב שחלף, וזאת נוכח "זיקה ישירה וברורה" בין המעשים הפליליים שעשה דרעי לבין התפקיד הציבורי שאליו מבקשים למנותו.בג"ץ 232/16 התנועה לאיכות השלטון, נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 8.5.2016). שופטי בג"ץ הסכימו, שאם יש "זיקה ישירה וברורה" בין העבירות שעשה אדם מסוים למשרד שאליו הוא מבקש להתמנות, הרי שמינויו יהיה בלתי סביר, חרף הזמן הרב שעבר. אלא שלדעת השופט ג'ובראן, שביטא את דעת הרוב, העבירות שעשה דרעי לא היו ייחודיות לתפקיד שר הפנים, ולא נעברו תוך כדי הפעלת סמכויותיו כשר הפנים, ולפיכך לא הייתה כאן "זיקה ישירה וברורה". זאת בשונה מדעת המיעוט של השופט הנדל, שסבר כי אף שמינויו של דרעי לתפקיד שר הוא סביר, מינויו לתפקיד שר הפנים לא עומד במבחן הסבירות נוכח הזיקה הישירה והברורה שהתקיימה בין העבירות שביצע דרעי לבין תפקידו כשר הפנים. לא למותר לציין, כי כעבור שנים אחדות התגלה כי דרעי היה מעורב בעבירות נוספות. בשנת 2022 הודה דרעי והורשע בעבירות מס במסגרת הסדר טיעון, בעקבות זאת הוא התפטר מהכנסת וחויב בתשלום קנס. לאחרונה מונה דרעי במסגרת הממשלה ה 37 (ממשלתו השישית של נתניהו) לתפקיד שר הבריאות ולתפקיד שר הפנים, וכדי להכשיר את מינויו שונה חוק יסוד: הממשלה.ראו לעיל... נגד מינוי זה הוגשה עתירה לבג"ץ, שעדיין תלויה ועומדת.
פסק דינו של השופט הנדל בעניין דרעי השני מעניין, בין השאר, משום שהוא מכיל דיון משמעותי במקורות המשפט העברי ובהשלכה שיש למקורות אלה על שאלת חזרתו לחיים ציבוריים של מי שהורשע וריצה את עונשו. לדעת הנדל, לא ניתן לחלץ מן המשפט העברי מסקנה ברורה וחד-משמעית, אך ניתן באמצעותו לחדד את המתח בין השיקולים השונים המטים לכאן ולכאן, ובכך להעשיר את הפסיקה. בהמשך אביע דעה שונה מזו של השופט הנדל, ואציג את הטענה כי חרף הקולות השונים שאכן קיימים במשפט העברי בסוגיה זו, ניתן לחלץ מתוכו מסקנות חשובות.
אף שהמחוקק קבע כלל בעניין מינוי עבריין לשעבר לתפקיד שר, הוא לא קבע כלל בעניין כהונתו של אותו אדם בתפקיד ראש הממשלה. לפיכך נראה, כי בהעדר הסדר אחר כשירותו של עבריין לשעבר המעוניין לקבל את המנדט להרכיב את הממשלה ולעמוד בראשה תיקבע על פי כללי הכשירות לבחירת חבר כנסת, כלומר בחלוף שבע שנים מריצוי עונשו הוא יהיה כשיר לעמוד בראש הממשלה. עם זאת, לא יהיה זה מפתיע אם בג"ץ יקבע כי כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד, ומינויו בחלוף שבע שנים מסיום ריצוי העונש עלול להיחשב בלתי סביר.
אסיים סקירה קצרה זו בדין החל על מינוי שופטים. כפי שראינו לעיל, החוק מחמיר בטוהר המידות הנדרש מן המועמד להתמנות כשופט. די בהרשעה פלילית שיש בה משום קלון כדי למנוע מאדם להתמנות לתפקיד שופט; לא נדרש כי ההרשעה תהיה בפסק דין סופי, ולא נדרש כי ייגזר על המורשע עונש מאסר.סע' 7א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984. החוק לא נוקב במשך זמן מסוים שלאחריו העבריין לשעבר יהיה כשיר להתמנות כשופט. על כן נראה, כי אדם שהורשע בעבירה פלילית יהיה פסול לצמיתות לתפקיד שופט; אין בריצוי העונש ובחלוף פרק זמן משמעותי כדי למרק את הכתם שדבק בו. בכך מביע המחוקק את דעתו, כי טוהר המידות הנדרש משופטים גבוה יותר מזה שנדרש מחברי כנסת ושרים; בעוד עבריין לשעבר יכול, בחלוף פרק זמן משמעותי מריצוי העונש, לכהן כחבר כנסת או כשר, הוא לעולם לא יוכל לכהן כשופט. בהמשך נבחן האמנם יש מקום להנמכה זו של רף טוהר המידות הנדרש מנבחרי ציבור.
מכאן נעבור לעיון במקורות המשפט העברי. חזרתו לחיים ציבוריים של עבריין לשעבר שסיים לרצות את עונשו העסיקה רבות את המשפט העברי לדורותיו. תחילת הדיונים בשאלה זו בספרות חכמי המשנה, והם נמשכים והולכים עד תשובות הפוסקים בימינו. האם ניתן להסיק ממגוון המקורות שהובעו הכרעות ברורות בסוגיה זו? בהיבט מסוים, עליו אעמוד בהמשך, ניתן לזהות במקורות המשפט העברי שתי מגמות שקשה להכריע ביניהן. אולם בהיבט אחר, המשפט העברי מציע גישה מחמירה, השונה במהותה מזו המקובלת כיום.
לפני שנצלול לתוך הסוגיות אציג בתמצית שתי נקודות אלה. בכל הנוגע לשאלה, האם ריצוי העונש ממרק את עברו של העבריין ומכשיר את חזרתו לחיים ציבוריים, ניתן למצוא במקורות ההלכה שני קולות, האחד מקל ורואה בעונש דבר המוחק לגמרי את עברו של העבריין, השני מחמיר ורואה בעבירה כתם שאינו נמחה גם לאחר ביצוע העונש. באור הדברים: על הכל מוסכם העקרון שאדם שעבר עבירה ונענש הריהו חוזר לחזקת כשרות, וכפי שהתנסח הדבר בלשון חז"ל לגבי עונש המלקות המקראי: "'ונקלה אחיך לעיניך' – כיוון שלקה הריהו כאחיך".משנה מכות ג, יז חזרה זו לכשרות כוללת את כל היבטי החיים הפרטיים של אדם נורמטיבי, כגון כשרות להעיד, כשרות להצטרף למנין וכדומה. אלא שהמקורות נחלקו בשאלה, האם החזרה לכשרות כוללת גם את האפשרות שישוב לכהן בתפקיד בכיר בחיים הציבוריים? או שמא נשיאה בתפקידים ציבוריים דורשת ניקיון כפיים מלא, שאינו מתקיים בעבריין לשעבר אף שריצה את עונשו? הקול המחמיר הוא הדומיננטי במקורות ההלכה, אך הוא לא הקול היחידי. על פי מרבית המקורות נראה, שענישה לא ממרקת לגמרי את עברו של העבריין, ולכן הוא אינו יכול לשוב לתפקידי הנהגה ציבורית. עם זאת, יש מקורות מהם נראה כי הענישה ממרקת לגמרי את עברו של העבריין, ולכן הוא רשאי לחזור לתפקידי הנהגה ציבורית.ראה להלן...
לעומת זאת, בכל הנוגע לשאלה האם יש משקל למשך הזמן שעבר מביצוע העבירה או ממועד ריצוי העונש, נראה ממקורות המשפט העברי כי התשובה שלילית; אין לייחס משקל לעובדה שעבר משך זמן רב מביצוע העבירה. לפיכך, לדעת הסוברים כי ריצוי העונש אין די בו כדי למרק את עברו של העבריין, הרי שהמניעה למנותו היא ללא הגבלת זמן. ולעומת זאת, לדעת הסוברים כי ריצוי העונש די בו כדי לכפר על העבירה ולאפשר את חזרתו של העבריין לחיים ציבוריים, הרי שהאפשרות למנותו חלה מיד עם תום ריצוי העונש. כלומר, מנקודת מבטו של המשפט העברי, דין אחד למי שסיים לרצות את עונשו לפני שנה ומי שסיים לרצות את עונשו לפני עשר שנים, בין להחמיר בין להקל. גישה זו לא צריכה להפתיענו, לאור גישתו הכללית של המשפט העברי, שאף בסוגיות אחרות סבור שחובות והגבלות החלות על אדם לא מתקהות ולא דוהות עם חלוף הזמן.
אולם יש מרכיב אחר, שחלק מן המקורות הצביעו עליו, שיכול להכשיר חזרתו של עבריין לשעבר לחיים ציבוריים, והוא חזרתו של העבריין בתשובה שלמה. לעניין זה הדגישו הפוסקים כי ריצוי העונש לחוד וחזרה בתשובה לחוד. רק אם ניכר היה כי העבריין לשעבר שינה לחלוטין את מסלול חייו ופתח דף חדש ונקי באורחותיו, היו שהתירו את חזרתו לחיים ציבוריים. יצוין כי פוסקים אחרים אסרו את חזרתו גם במקרים מעין אלה.
על פי החוק המקראי, אדם שרצח במזיד עונשו מוות, ואם הרג בשגגה (כלומר, ברשלנות) הוא חייב גלות לאחת מערי המקלט, שם ישב עד מות הכהן הגדול, אז יהיה רשאי לשוב לביתו:בשונה מן המקובל בתרבויות עתיקות אחרות, בהן עונש הגלות היה הגליה מחוץ לגבולות הארץ, כלומר הקאת הגולה מן החברה, התורה מורה על גלות בתוך הארץ תוך הכלתו של האדם שנגזרה עליו גלות. על עונש הגלות ראו לדוגמא הלל בייטנר, "הרוצח בשגגה וגואל הדם – זוויות חדשות בפרשנות חז"ל" תרביץ פד ד 501; אהרן שמש עונשים וחטאים מן המקרא לספרות חז"ל 58 (מאגנס תשס"ג); אריה אדרעי, ״ונפש כי תחטא בשגגה״ - אחריות בלא אשמה? על אחריותו של החוטא בשגגה במקרא ובספרות חז״ל", שנתון המשפט העברי כד (תשס"ו) 1.
כִּי בְעִיר מִקְלָטוֹ יֵשֵׁב עַד מוֹת הַכֹּהֵן הַגָּדֹל וְאַחֲרֵי מוֹת הַכֹּהֵן הַגָּדֹל יָשׁוּב הָרֹצֵחַ אֶל אֶרֶץ אֲחֻזָּתוֹ.במדבר לה, כח.
חכמי המשנה נחלקו בשאלה, האם כשההורג בשגגה שב לביתו בתום הגלות, הוא רשאי לשוב לתפקידיו הציבוריים, או שמא כיוון שהרג את הנפש בשוגג הוא מנוע מכאן ואילך לשמש בתפקידים ציבוריים:
וחוזר לשררה שהיה בה, דברי רבי מאיר.
רבי יהודה אומר: לא היה חוזר לשררה שהיה בה.משנה מסכת מכות פרק ב משנה ח.
נראה שמבחינה לשונית מחלוקתם היא בפירוש מילות הפסוק "ישוב הרוצח אל ארץ אחוזתו", כלומר האם אחוזה משמעה ביתו הפיזי, או שמא אחוזה כוללת גם את מעמדו החברתי לרבות תפקידיו הציבוריים. מעבר לעניין הלשוני, נראה שמבחינה מהותית מחלוקתם היא בשאלה האם עונש הגלות ממרק לגמרי את עברו של ההורג בשגגה, או שמא גם לאחר שסיים את הגלות עדיין דבק בו כתם ההריגה בשוגג.בסוגיית הבבלי קישרו בין המחלוקת לגבי ההורג בשגגה ששב מן הגלות לבין מחלוקת מקבילה לגבי עבד שהשתחרר מעבדותו ושב לביתו. מתוך מחלוקת זו נראה שהדגש בשאלת השיבה לשררה הוא שיבה לתפקיד העובר בירושה מאב לבן, "מה שהחזיקו אבותיו". ראו בבלי, מכות יג ע"א. ראו גם ספרא בהר פרשה ה תחילת פרק ז אות ד.
הלכה נפסקה כגישה המחמירה, שלפיה ההורג בשגגה לא חוזר עוד לשררתו, וזאת ללא הגבלת זמן. וכלשון הרמב"ם:
ואף על פי שנתכפר לו אינו חוזר לשררה שהיה בה לעולם אלא הרי הוא מורד מגדולתו כל ימיו הואיל ובאה תקלה זו הגדולה על ידו.רמב"ם הלכות רוצח ושמירת הנפש פרק ז הלכה יד. אך ראו פירוש רבי עובדיה מברטנורא, מכות ב, ח: "ואין הלכה כר"י".
חשיבות רבה יש לנימוק שהוסיף הרמב"ם לכך שההורג בשגגה לא שב לשררתו – "הואיל ובאה תקלה זו הגדולה על ידו". דומה, כי יותר משהרמב"ם מוטרד מן החשש שמי שהרג בשוגג בעבר עלול להרוג בשוגג בעתיד, הוא מוטרד מן הגנאי שיש במינוי לתפקיד ציבורי של אדם שידיו גרמו לשפיכות דמים, ואפילו בשוגג.
מה ניתן להסיק מדין זה, שנאמר לגבי ההורג בשגגה, על מבצעי עבירות אחרים? הדעת נותנת, כי כאשר מדובר במבצע עבירה במזיד, ולא בשוגג, על אחת כמה וכמה שאין להחזירו לשררתו.וראו שו"ת הריב"ש סימן רנא, שדן בדיין שעודד אנשים לפגוע באדם אחר ולהורגו, ובהסתמך על סוגייתנו קבע: "ומן הנראה בעיני שמלבד מה שתיסרהו לדיין הזה על רעתו הן לעונש נכסים ולאסורין כו' ראוי מלבד זה להורידו מגדולתו ולעקור אשרה הנטועה אצל מזבח ושלעולם לא יתמנה בשום שררה על הצבור". על כך ראו גם נחום רקובר תקנת השבים – מעמדו של עבריין שריצה את ענשו 173 (2007). אולם מה הדין כאשר העבירה שעשה, בשוגג או במזיד, היא קלה יותר, כגון גניבה? האם אף כאן יאמר הדין שהוא אינו חוזר לשררתו? עניין זה התברר במקורות אחרים.
מאוחר יותר אנו מוצאים בתלמוד הירושלמי דיון אודות חזרתם לתפקיד של כהן גדול ומלך שעברו עבירה ונענשו. אשר לכהן הגדול נאמר בירושלמי:
אמ'[ר] ר' לעזר: כהן גדול שחטא מלקין אותו ואין מעבירין אותו מגדולתו. אמ'[ר] ר' מנא: כתיב 'כי נזר שמן משחת אלהיו עליו אני יי'' כביכול מה אני בקדושתי אף אהרן בקדושתו.ירושלמי, סנהדרין ב, א, יט ע"ב (עמ' 1274 מהד' האקדמיה).
כהן גדול שעבר עבירה נענש וממשיך בתפקידו. הנימוק שניתן לכך על ידי הירושלמי הוא קדושתו של הכהן הגדול, שאינה סרה עם ביצוע עבירה. לעומתו, מלך שחטא נענש ואינו חוזר לתפקידו:
ריש לקיש אמר: נשיא [=מלך] שחטא מלקין אותו בבית דין של שלשה. מה מחזרן ליה? אמ'[ר] ר' חגיי: משה [=לשון שבועה]פני משה על אתר. אין מחזרין ליה די קטל לון.שם.
כלומר, יש חשש כי מלך עבריין שנענש על ידי בית הדין ינקום בדייניו שהענישו אותו, ולכן אין להשיבו לתפקידו. חשש זה, כך מסתבר, אינו רלוונטי לגבי הכהן הגדול, שלא מחזיק בידיו כוח, אלא דווקא לגבי המלך שהוא דמות בעלת כוח וסמכויות ביצועיות. יש לחדד, כי כאן התלמוד לא שם את הדגש על החשש כי המלך יחזור על העבירה שעשה, או שאין זה ראוי שבראש הממלכה יעמוד מלך עבריין, אלא שהוא ינקום במערכת שהעמידה אותו לדין וגזרה את עונשו. במילים אחרות, הירושלמי חושף את פוטנציאל האלימות כלפי המערכת שיש למי שהורשע על ידה ושב כעת לשררתו ולכוח הבא עם שררה זו; כדי לשמור על המערכת ועל עצמאותה חיוני שמלך שהועבר מתפקידו לא ישוב אליו עוד.בהמשך הסוגיה מובא מעשה אודות רבי יהודה נשיאה, המדגים את זעמו הלא-נשלט של מנהיג החש נפגע על ידי תלמידי חכמים המדברים בגנותו. נראה שלפני רבי יוסף קארו הייתה גרסה שונה של סוגיית הירושלמי. ראו כסף משנה, סנהדרין יז, ח.
בכל הנוגע לדינו של המלך גישה זו של הירושלמי ייחודית, שכן היא מניחה שיש להדיח מתפקידו מלך שחטא.וראו לעיל, דברי כנסת הגדולה, ליד הערה 214. על גבי הנחה זו מחדש הירושלמי ומוסיף, כי אף לאחר שייענש אין המלך חוזר לתפקידו. ברם, הנחה זו ייחודית לירושלמי, שכן כפי שראינו לעיל, במקורות אחרים כלל לא דנים בהדחת המלך מתפקידו אלא רק בהעמדתו לדין ובהענשתו; ההנחה המקובלת במרבית מקורות חז"ל כי מלך שחטא צריך ליתן דין על מעשיו, אך הוא לא מודח מתפקידו.על כך ראו לעיל...
בעקבות סוגיה זו פסק הרמב"ם, כי אמנם כהן גדול שחטא ולקה חוזר לתפקידו, אך נשיא הסנהדרין שחטא ולקה אינו יכול לשוב עוד לתפקידו:
ז. כל מי שחטא ולקה חוזר לכשרותו שנאמר "'ונקלה אחיך לעיניך' – כיון שלקה הרי הוא אחיך', אף כל מחוייבי כרת שלקו נפטרו מידי כריתתן.
ח. כהן גדול שחטא לוקה בשלשה כשאר כל העם וחוזר לגדולתו.
ט. אבל ראש הישיבה שחטא מלקין אותו ואינו חוזר לשררותו, גם אינו חוזר להיות כאחד משאר הסנהדרין שמעלין בקודש ולא מורידין.רמב"ם הלכות סנהדרין פרק יז.
יש ליתן את הדעת, כי הרמב"ם בחר להתעלם משאלת חזרתו לתפקיד של מלך שחטא ונענש, אף שהתלמוד הירושלמי התייחס לכך במפורש. יתכן שהטעם לכך הוא שבשונה מן הירושלמי שהכיר באפשרות הדחה של מלך מגדולתו בעקבות עבירה שעשה, הרמב"ם סבר, כעולה משאר מקורות חז"ל, שמלך שחטא אמנם נענש אך הוא אינו מועבר מתפקידו.על כך ראו בלידשטיין 83. כפי הנראה, לכן בחר הרמב"ם להחליף את דינו של מלך שחטא ונענש בדינו של ראש הישיבה, קרי נשיא הסנהדרין, שעבר עבירה ונענש, לגביו קבע הרמב"ם כי הוא לא יכול עוד לשוב לתפקידו. הרמב"ם מוסיף כי לא רק שאינו חוזר לתפקידו כנשיא הסנהדרין, אלא אף לתפקיד דיין רגיל הוא אינו שב (שכן "מעלין בקודש ולא מורידין") ועל כן הוא מודח לגמרי מן הסנהדרין.
מבנה ההלכות כפי שעיצבן הרמב"ם מחדד את ההבחנה בין שאלת חזרת העבריין שנענש לכשרותו לבין שאלת חזרתו לתפקיד ציבורי. לפי הרמב"ם, אדם שחטא ולקה אמנם חוזר לכשרותו (הלכה ז), אולם עניין נפרד לגמרי הוא שאלת חזרתו לתפקיד ציבורי (הלכות ח-ט).
כאמור, הרמב"ם קבע כי כהן גדול שחטא ונענש חוזר לגדלותו, ואילו ראש הישיבה (נשיא הסנהדרין) שחטא ונענש אינו חוזר לשררתו אלא מורחק לצמיתות מתפקידו השיפוטי. הבחנה זו מעלה את השאלה מה דינם של מי שנושאים בתפקידים אחרים, שאינם כהן גדול או נשיא הסנהדרין (כדוגמת דיין רגיל, אחד מטובי העיר, גבאי או חזן) שחטאו ונענשו, האם הם חוזרים לתפקידם או שהם מורחקים לצמיתות מתפקידיהם הציבוריים. הדבר תלוי בשאלה, אם נראה בהלכה שקבע הרמב"ם לגבי ראש הישיבה את הכלל העקרוני, שלפיו איש ציבור שחטא ונענש מורחק לצמיתות מן החיים הציבוריים, ואילו בהלכה לגבי כהן גדול את היוצא מן הכלל? או שמא להיפך? דברי הרמב"ם לא מחוורים עד תום בהקשר זה.לכאורה ניתן היה לדייק בדברי הרמב"ם, כי ראש הישיבה (נשיא הסנהדרין) שחטא ולקה לא כשיר לשמש כדיין רגיל בסנהדרין רק בשל המגבלה הנובעת מן העקרון "מעלין בקודש ואין מורידין". מכאן לכאורה, כי לו היה מדובר בדיין רגיל שחטא ולקה הוא היה יכול לחזור לתפקידו הראשון. ברם, באותה מידה ניתן לטעון, כי מדברי הרמב"ם עולה שכשם שנשיא הסנהדרין שחטא ונענש לא חוזר לתפקידו כנשיא הסנהדרין כך גם דיין רגיל לא חוזר לתפקידו. אכן, כך פסק הריב"ש (לעיל הערה... הובאו דבריו בבית יוסף, חושן משפט סימן ז' מחודש ד). לפי זה, חידושו של הרמב"ם לגבי נשיא הסנהדרין שהוא אינו שב אף לתפקיד נמוך יותר כדיין רגיל. ניתן ללמוד על דעתו של הרמב"ם בשאלה זו מתוך רמיזה לשונית הטמונה בדבריו. לגבי כהן גדול שחטא ונענש כתב הרמב"ם כי הוא "חוזר לגדלותו". לעומת זאת, לגבי נשיא הסנהדרין שחטא ונענש כתב הרמב"ם כי הוא "אינו חוזר לשררותו". וטעם ההבדל ברור. הכהן הגדול אינו בעל סמכויות וכוח, ותפקידו אינו של שררה. על כן הוא יכול לחזור לגדלותו לאחר שנענש. נשיא הסנהדרין, לעומת זאת, הוא תפקיד בעל כוח ובעל סמכויות, ולכן אם חטא הוא מורחק לחלוטין מתפקיד של שררה ואפילו לאחר שנענש. מכאן ניתן לכאורה ללמוד, כי תפקידים אחרים של שררה צריכים להידמות בדינם לדינו של נשיא סנהדרין שחטא ולא לדינו של כהן גדול שחטא. אכן, פרשני הרמב"ם הדגישו, כי דינו של כהן גדול שחטא ונענש נלמד בדרשה מיוחדת מן הפסוקים, ומכך משתמע כי זהו היוצא מן הכלל, בעוד דינו של נשיא הסנהדרין מבטא את הכלל שלפיו נושא משרה שחטא ונענש לא חוזר לשררתו לעולם.ראו רדב"ז, סנהדרין יז, ח: "ודוקא כ"ג מחזירין אותו לגדולתו משום דכתיב כי נזר אלהיו וכו' אבל נשיא דלא כתיב ביה אין מחזירין ואין חוזר להיות כאחד הסנהדרין". ראו גם כסף משנה, שם.
בשונה מגישת הרמב"ם בהלכות סנהדרין, בשו"ת הרמב"ם מופיעה גישה מקילה יותר.לעיל... בתשובה שאת חלקה כבר ראינו לעיל, נשאל הרמב"ם מה דינו של חזן שיצא עליו רינון שחטא, האם הוא רשאי להישאר בתפקידו. בין השאר נשאל הרמב"ם מה הדין אם הרינון יתאמת והחזן ייענש:
ואם תתקיים עליו העדות ויקבל מה שהוא חייב בדין, [היסירוהו] ממשרתו, אחר שנענש, אם לאו?שו"ת הרמב"ם סימן קיא.
בהקשר זה הרמב"ם הכריע כי אדם המכהן בתפקיד ציבורי שעבר עבירה ונענש יכול להמשיך בתפקידו, אלא אם העבירה נעשתה בפרהסיה:
אם תתקיים עליו העדות, אין ראוי להסירו, אם קבל עליו מה שהוא חייב בדין שאין [מורידין] אדם מקדושתו מסנהדרי גדולה ועד חזן הכנסת, אלא אם כן עבר [עבירה] בפרהסיא [...]
[ומאחר שלקה] ישאר במשרתו, שכיון שלקה הרי הוא כאחיך.
מדברים אלה של הרמב"ם נראה, כי ככל שמדובר בעבירות שנעשו בצנעה, לאחר שהעבריין ירצה את עונשו הריהו חוזר לכשרותו ויכול להישאר בתפקידו. לעומת זאת, אם ביצע את העבירות בפרהסיה, אף אם נענש הוא לא יכול לחזור לתפקיד ציבורי לעולם. עבירה בצנעה נעשית על ידי אדם המקבל על עצמו את מרות החוק, לכל הפחות מן השפה ולחוץ, ומקווה שלא להיתפס בקלקלתו. לעומת זאת, עבירה בפרהסיה נעשית קבל עם ועדה, משום שמטעם זה או אחר אותו אדם לא מקבל עליו את מרות החוקאינו מקבל את מרות החוק בכלל, או את מרות חוק מסוים זה בפרט. ולכן אינו חושש להיתפס. נקל להבין את החומרה שהרמב"ם מייחס לעבירות הנעשות בפרהסיה, הגורמת לכך שעושיהן יהיו פסולים לעולם לכהן בתפקיד ציבורי, גם לאחר שייענשו.
ניכר כי יש הבדל עקרוני בין גישת הרמב"ם בהלכות סנהדרין לבין גישת הרמב"ם בתשובותיו. בהלכות סנהדרין מציג הרמב"ם גישה מחמירה, לפיה ביצוע עבירה מביא להרחקת אדם מן החיים הציבוריים לצמיתות (למעט החריג של כהן גדול). ריצוי העונש אמנם מחזיר אדם לכשרותו, אך לא מאפשר את שיבתו לחיים ציבוריים. ואילו בתשובותיו סבור הרמב"ם, כי הרחקה לצמיתות של בעל עבירה מן החיים הציבוריים שמורה רק לעובר עבירה בפרהסיה, בעוד שמי שעבר עבירה בצנעה רשאי לשוב לחיים ציבוריים לאחר שירצה את עונשו. מה ניתן להסיק מסתירת מקורות הרמב"ם?
דרך אפשרית היא לנסות ליישב בין המקורות הסותרים, כך שלא תהיה ביניהם סתירה. כך לדוגמה, הרדב"ז טען כי בהלכות סנהדרין הרמב"ם הגביל את הכלל שאדם שעבר עבירה לא חוזר לשררתו אך ורק ל"ראש הישיבה", כלומר נשיא הסנהדרין. ברם, כל שאר התפקידים הציבוריים, אדם שחטא ונענש חוזר לשררתו:
ויש לומר שלא כתב הרב בתשובתו אלא מסנהדרי גדולה ועד חזן הכנסת, אבל ראש ישיבה שהוא במקום משה רבינו והוא הנשיא למעלה מן הסנהדרין, אין חוזר לשררתו.
ונראה לי שהטעם הוא מפני שכל חטאות הנשיא חשבינן להו [=אנו מחשיבים] כאלו עבר בפרהסיא ואיכא [=ויש] חלול השם טובא [=רב], לפיכך אין מחזירין אותו לשררתו, וכן כתב בהדיא [=במפורש] אלא א"כ עבר בפרהסיא. ותו [=וכן] כיון שהוא עומד במקום משה רבינו להיישיר את העם וכתיב "'התקוששו וקושו' – קשט עצמך ואח"כ קשט את אחרים".שו"ת רדב"ז חלק ו סימן ב אלפים עח.
על פי הצעת הרדב"ז, תפקיד נשיא הסנהדרין ייחודי ודורש טוהר מידות מיוחד, אם משום שבשל דמותו הציבורית גם עבירותיו בצנעה נחשבות עבירות בפרהסיה, אם משום שבתור העומד בראש המערכת השיפוטית ניקיון הכפיים הנדרש ממנו גבוה משל השאר.
בין כך ובין כך, עולה לדברי הרדב"ז כי בשאר התפקידים הציבוריים, מלבד תפקיד נשיא הסנהדרין, אדם שעבר עבירה ונענש שב לשררתו. לצורך כך הרדב"ז מניח, כי בהלכות סנהדרין הדין שכהן גדול שחטא ונענש חוזר לשררתו הוא הכלל, ואילו הדין שראש הישיבה שחטא ונענש לא חוזר לשררתו הוא היוצא מן הכלל; זאת לכאורה בניגוד למשמעות העולה מדברי הרמב"ם ודברי הירושלמי שהיוו לו מקור.וראו דברי הרדב"ז לעיל, הערה 227. בהקשר זה יש להוסיף את דברי הרב ולדינברג, שכתב בעקבות דברים אלה של הרדב"ז: "וכל מה שממלאים תפקיד יותר אחראי ויותר מכובד, מדקדקים ביותר על נושא המשרה, כהסברת הרדב"ז הנ"ל לענין נשיא" (תורת המדינה חלק ג, עמ' קנט). ממנו נראה כי המניעות לצמיתות שקבע הרמב"ם, על פי פרשנות הרדב"ז, אינה מוגבלת לנשיא הסנהדרין דווקא, אלא היא חלה על כל בעלי תפקידים בכירים שחטאו, שיש להרחיקם לצמיתות מתפקיד ציבורי.
ניתן להציע דרך חלופית, לפיה דברי הרמב"ם אכן סותרים אלה לאלה. בהלכות סנהדרין מופיעה גישה מחמירה יותר, לפיה אדם שחטא ונענש לא חוזר לתפקיד ציבורי (למעט כהן גדול), ואילו בתשובות הרמב"ם מופיעה גישה מקילה יותר, לפיה אדם שחטא בצנעה ונענש חוזר לתפקיד ציבורי (למעט אם חטא בפרהסיה). לאור כך שבהלכות סנהדרין מוקד דיונו של הרמב"ם הוא שאלת חזרתו לחיים ציבוריים של עבריין שנענש, ואילו בתשובות הרמב"ם היה זה רק עניין צדדי, המופיע כאמרת אגב (אוביטר דיקטום),שהרי עיקרו של הדיון בתשובות הרמב"ם הוא אודות מי שיצא אחריו רינון אך השמועה לא התבררה ולא התאמתה. יש טעם לשים את מרכז משקל הכובד על דברי הרמב"ם בהלכות סנהדרין.
נקיטת גישה מחמירה מעין זו ניתן למצוא בתשובתו של רבי רפאל אנקאווה (מרוקו, המאה הי"ט-כ'). הלה נשאל לגבי אדם שהיה פעיל באחד מארגוני החסד של הקהילה, אשר התגלה שעבר עבירה חמורה שעונשה מיתה,בתשובה לא התפרש באיזו עבירה מדובר. וחברותו באותו ארגון חסד הופסקה. לאחר ששב בתשובה שלימה הוא ביקש לשוב לארגון החסד שבו היה פעיל, אך סורב על ידי חברי אותו ארגון. לדברי רבי אנקאווה, כיוון שלא מדובר בתפקיד שררה אלא בהתנדבות קהילתית, אין למנוע מבעל תשובה לחזור ולתרום לקהילה, "דחלילה לנו לומר דמי שעבר עבירה וחזר בו יהיה דחוי חוץ למחיצתו, אם כן בטלה מצות עשה דתשובה... ואדרבה במקום שבעלי תשובה עומדים אין צדיקים גמורים יכולין לעמוד". הנקודה החשובה לענייננו היא ההבחנה הבאה שהוא מעלה, בין פעילות בארגון חסד של הקהילה לבין נשיאה בתפקיד הנהגה ציבורית. לו היה מדובר בתפקיד של שררה, כלומר של הנהגה ציבורית, הרחקתו צריכה להיות לצמיתות, שכן מינוי עבריין לשעבר לתפקיד הנהגה פוגע בכבוד הציבור שתחתיו. רק אם מדובר בתפקיד של מתן שירות לקהילה שאינו תפקיד הנהגה יש לאפשר את חזרתו לאחר שישוב בתשובה:
הן אמת דמצינו בענין השררה דמי שהיה באיזה שררה ועבר עבירה אפילו בשוגג ועבר ממשרתו אפילו חזר בו אין חוזר למקומו [...] לא נאמר האי דינא [=דין זה] אלא לגבי המנוי של שררה [...] והטעם פשוט דבשררה [...] אינו כבוד לציבור להיות עליהם שר ומושל איש פגום. והגם שאמרו אין ממנין על הציבור פרנס אלא מי שיש לו קופה של שרצים תלויה מאחוריו לא אמרו אלא להיות תלויה מאחוריו אבל אם הוא עצמו שרץ בודאי אינו כבוד הציבור, לכך בשררה אם עבר אינו חוזר למנויו.שו"ת תועפות ראם חלק א סימן עה.
בדומה לדיוק שהוצע לעיל בדברי הרמב"ם, כי כאשר מדובר במשרת שררה אין לאפשר חזרתו לחיים ציבוריים של מי שהורשע ונענש, כך גם סבור רבי רפאל אנקווה. יתירה מכך, לדעתו מניעות זו חלה לא רק על מי שעבר עבירה במזיד אלא אף על מי שעבר בשוגג, והטעם לכך ש"אינו כבוד לציבור להיות עליהם שר ומושל איש פגום".
מחלק מן המקורות, הנוקטים בגישה המחמירה שריצוי העונש אין די בו לאפשר חזרה לחיים ציבוריים, עולה שבפני העבריין לשעבר בכל זאת פתוחה דרך אחרת למרק את עברו, וזאת באמצעות חזרה בתשובה כנה ושלמה. כך למשל כתב רבי ישראל איסרלן (המאה הט"ו, אוסטריה), לגבי רצונה של קהילה למנות אדם שנתפס בשבועת שקר לתפקיד אחד מטובי הקהל:
אמנם כך דעתי נוטה שאין אתם רשאין להושיבו בקהל כדמבואר, אלא אם כן יעשה כבר תשובה על פי אחד מרבותינו בעלי הוראות.תרומת הדשן פסקים וכתבים סימן ריד.
בדומה כתב רבי משה סופר (המאות הי"ח-י"ט, הונגריה), כאשר דן בבחירות למינוי רב באחת הקהילות, והתברר כי חלק מן החברים בגוף הבוחר קיבלו שוחד. לדעת רבי משה סופר, אנשים אלה פסולים לעולם להשתתף באסיפות מעין אלה, אלא אם ישובו בתשובה שלמה:
אמנם אותם המקבלי'[ם] שוחד לא יבואו לתוך האסיפה כלל אפי'[לו] אחר שהחזירו השוחד ויקבלו עליהם באלה ושבועה שלא יקבלו תו [=גם, עוד] שום שוחד עבור זה מ"מ לא יבואו אל המינוי הזה כלל. ואפשר אפי'[=לו] לעולם פסולים להתמניות עד שישובו בתשובה. אבל למינוי זה פסולי'[ם] לעולם דכיון שכבר נתקרב דעתם אצלו לא יחזרו בהם והווה להו [=והם] נוגעי'[ם] בדבר לעולם.שו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן קס (הדגשה הוספה). החתם סופר מוסיף, כי אפשרות התשובה תועיל למינוי לאסיפות אחרות בעתיד, אך בנוגע למינוי זה שבעניינו קיבלו שוחד הרי שמקבלי השוחד פסולים לעולם, ללא קשר לחזרה בתשובה.
דעת לנבון נקל, כי חזרה בתשובה אינה עניין מכאני, שניתן למדידה בפרקי זמן מוגדרים או במעשים מסוימים. יתכן כי אותו אדם ינקוט מעשים מסוימים הנחזים להיראות כחזרה בתשובה, אך אין להם דבר וחצי דבר עם שינוי פנימי בעולמו של מי שחטא. תופעה רווחת ומוכרת היא של אנשים שחטאו ונתפסו, וכדי לשנות את רוע הגזירה עוטים על עצמם חזות חיצונית של חוזרים בתשובה. מן התשובות הנזכרות עולה, כי הגורם שיקבע אם אותו אדם שב בתשובה כנה יהיה הסמכות הרבנית הרלוונטית. כיוון שאין אמות מידה ברורות להערכת כנותה של התשובה יהיה מדובר בהפעלת שיקול דעת מהותי מצד הסמכות הרבנית שתקבל החלטה האמנם האדם הנידון שב בתשובה ופתח דף חדש בחייו.
עניין זה התברר בתשובתו הבאה של רבי יהודה בן הרא"ש (המאות הי"ג-י"ד, אשכנז-ספרד). בתשובה זו הוא דן באדם ששימש כחזן, אשר הקהילה הדיחה אותו מתפקידו לאחר שהתברר שהוא נוהג בצורה לא מהוגנת.מתוך התשובה נראה שאותו אדם נהג לאכול "חוץ מביתו" ועסק ב"שחוק", כלומר נהג בקלות דעת לא ראויה לאדם בתפקידו. אותו חזן "קבץ אנשים מטובי הקהל יצ"ו וקבל מלקות בפניהם ובקש מתלמיד חכם הקובע תורה בינינו להורות לו דרך תשובה, שאמר שהוא תוהה על הראשונות, ואמר שקבל עליו תעניות, ושקבל עלו שלא ישחוק כל ימיו". רבי יהודה בן הרא"ש הבהיר, כי חזרה בתשובה אינה תלויה ביצירת מצג חיצוני, הנעשה כדי למצוא חן בעיני מקבלי ההחלטות, אלא הדבר נתון לשיקול דעת הנוגעים בדבר אם אכן מדובר בתהליך תשובה שנעשה בצורה כנה ולא מניפולטיבית:
ומה שקבל עליו מלקות ותוהה על הראשונות אינו מספיק להחזירו למלאכתו כי אולי בשביל הערמה הוא עושה כדי שישיבוהו על כנו. ומפני שיש לירא אולי בשביל פיוס שום אדם או שום סיבה אחרת יצטרכו להחזירו ראוי להטיל חרם שלא יחזור למלאכתו עד זמן ידוע ואם בתוך כך או אח"כ יעשה מעצמו תשובה מספקת בלא צד הערמה ויראה לקהל באותו זמן להחזירו יהי'[ה] הרשות בידם.שו"ת זכרון יהודה, סימן פז
יש דמיון מסוים בין ההנחיה של הפוסקים לשקול את כנות חזרתו בתשובה של העבריין לשעבר המעוניין לשוב לתפקיד ציבורי, לבין הערכת בג"ץ את מידת הסבירות שיש במינוי עבריין לשעבר שריצה את עונשו לתפקיד ציבורי.ראו לעיל... אלא שבעוד הקריטריונים שאותם בג"ץ מעריך נוגעים לעבירה, כגון חומרתה, משך הזמן שהיא נעברה, פרק הזמן שחלף מאז ביצועה ומאז סיום ריצוי העונש, המקורות ההלכתיים שראינו מנחים להעריך את השינוי שחל באישיותו של העבריין.
לא למותר לציין, כי חלק מפוסקי ההלכה לא הזכירו את החזרה בתשובה כאמצעי להכשרת העבריין לשעבר לתפקידים ציבוריים. כך לדוגמה, הרמב"ם שבהלכות סנהדרין מציג גישה מחמירה של אי חזרת עבריין לשעבר לשררתו, כלל לא הזכיר את החזרה בתשובה כאפשרות למרק את עברו של העבריין כך שישוב לתפקידו. מדבריו נראה כי המניעות היא לצמיתות ואף חזרה בתשובה לא תועיל לאותו אדם המעוניין לשוב לתפקיד ציבורי. אכן, יש לזכור כי חרף המקום החשוב שהמסורת היהודית העניקה לרעיון החזרה בתשובה, לא ניתן לכך כל ביטוי משפטי בהקלת עונשו של עבריין; אדם שעבר עבירה ושב בתשובה שלמה ייענש במלוא חומרת הדין.על כך ראו רקובר, תקנת השבים פרק שני "האם התשובה פוטרת מעונש". לפיכך, לא ייפלא כי יש הסוברים שכשם שחזרה בתשובה לא גורמת להקלה בעונש המוטל על העבריין, כך היא גם לא מאפשרת את שיבתו לחיים ציבוריים.
עד עתה דנו בעבירות שביצע אדם שלא בזיקה לתפקיד שאליו הוא ביקש להתמנות. מה הדין כאשר העבירות בוצעו במסגרת אותו תפקיד? כפי שראינו לעיל, לדעת שופטי בג"ץ, אם יש "זיקה ישירה וברורה" בין העבירה שנעשתה לבין תפקידו הציבורי של אותו אדם, יש למנוע את מינויו מחדש לאותו תפקיד אף בחלוף פרק הזמן של שבע שנים שקבע המחוקק. רעיון דומה מופיע כבר אצל הרדב"ז. כזכור, הרדב"ז תמך בגישה מקילה, שלפיה אדם שעבר עבירה בצנעה וריצה את עונשו זכאי לשוב לשררתו.לעיל, ליד הערה ... על כך הוסיף הרדב"ז, כי אם העבירה נעשתה במסגרת תפקידו של אותו אדם, יש למנוע לצמיתות את שיבתו לאותו תפקיד (אלא אם ישוב בתשובה שלימה):
אם עבר עבירה בענין מינויו, כגון שהיה חזן לנשים ועבר עבירה עם אחת מהן, מעבירין אותו ממנויו שלא לתת מכשול לפניו עד שיתברר שעשה תשובה שלימה.שו"ת רדב"ז חלק ו סימן ב אלפים עח.
בעניין חזרת עבריין לשעבר לחיים ציבוריים שונה דרכו של המשפט העברי מדרכו של המשפט הנוהג במדינת ישראל בשני עניינים עיקריים, ובמידה רבה היא מחמירה יותר.
העניין הראשון הוא השפעת מרכיב הזמן. על פי המשפט הנוהג, שילוב בין ריצוי העונש לבין חלוף פרק זמן משמעותי מביא למירוק עברו הפלילי של אדם באופן המכשיר אותו למינוי לתפקיד ציבורי. המחוקק נוקט בפרק זמן מוגדר (שבע שנים) ואילו שופטי בג"ץ מורים להאריך אותו במידת מה. הצד השווה שבהם הוא שהעבר תורם לדהיית הכתם הפלילי בעברו של אדם. מקורות המשפט העברי חולקים על הנחה זו. על פי מרבית המקורות, ריצוי העונש אינו מספיק למחיקת עברו הפלילי של האדם, ולפיכך הוא צריך להיות מורחק לצמיתות מחיים ציבוריים. לעומת זאת, יש מעט מקורות שמהם משמע כי ריצוי העונש ממרק לגמרי את עברו הפלילי של אדם, ומהם משמע שעם תום ריצוי העונש ניתן למנותו באופן מידי.
אף שעל פי מרבית מקורות המשפט העברי הרחקתו של עבריין לשעבר מן החיים הציבוריים צריכה להיות לצמיתות, על פי פוסקים רבים פתוחה בפני אותו אדם דרך החזרה בתשובה. אם אכן נשתכנע כי הוא ערך תפנית עמוקה ומהותית בדרכו, והעלה את חייו על מסלול נורמטיבי חדש, יש לאפשר את חזרתו לתפקידי הנהגה ציבורית. ניכר מן המקורות כי אין פרמטרים ברורים כדי לאמוד את חזרתו בתשובה של אותו אדם, אלא הדבר נתון לשיקול דעת פוסק ההלכה שיצטרך להכריע בדבר. יש דמיון מה בין שיקול הדעת ששופטי בג"ץ נוטלים לעצמם בקבעם את מידת הסבירות במינוי עבריין לשעבר לתפקיד ציבורי, לבין שיקול הדעת של פוסקי ההלכה בקבעם אם אותו אדם שב בתשובה. ברם, בעוד שיקול הדעת של שופטי בג"ץ מתייחס לחומרת העבירה ולזיקתה למינוי העומד על הפרק, שיקול הדעת של פוסקי ההלכה נוגע להערכת השינוי שהתחולל באורח חייו של אותו אדם.
פרק מתוך הספר 'אתיקה שלטונית בראי המסורת היהודית: כשירות של מנהיגי ציבור המעורבים בפלילים' שיראה אור בקרוב.