ההסכמים הקואליציוניים של הממשלה ה-37 | אחריות משפטית של חיילי צה"ל

שלילת שיקול הדעת של הפצ"ר להורות על פתיחה בחקירה עוד לפני ביצוע התחקיר היא פגיעה בשלטון החוק ומנוגדת למשפט הבין-לאומי.

Photo by Michael Giladi/Flash90

סעיף 115 בהסכם עם עוצמה יהודית קובע כי טרם העברת תקציב 2023 יחוקק חוק באשר לאחריותם המשפטית של חיילי צה"ל ואנשי כוחות הביטחון לפעילות במסגרת מילוי תפקידם בעת פעילות מבצעית, בנסיבות בהן לא פעלו בזדון. הכל בהתאם להוראות המשפט הבינלאומי. בין היתר ייקבע כי יבוצע תחקיר מבצעי וכי החלטות גורמי החקירה יתקבלו בשים לב לממצאי התחקיר. 

האחריות להורות על פתיחה בחקירה מצויה בידי הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר). בהתאם למצב הנוהג כיום, במצב של יסוד סביר לחשד להפרת הדין על ידי חייל, לרבות בנסיבות של פעילות מבצעית, יורה הפצ"ר על פתיחה מיידית בחקירת מצ"ח. בנסיבות שבהן נדרש מידע נוסף על-מנת להחליט אם מתעורר יסוד סביר לחשד, בדרך כלל ימתין הפצ"ר עד לקבלת תחקיר המבצעי ויקבל החלטה אם להורות על פתיחה בחקירה על פי תוצאותיו. מאז מבצע "צוק איתן" קיים בצה"ל גם מנגנון בירור עובדתי, המנותק משרשרת הפיקוד המבצעי, האמור להיות מופעל במבצעים צבאיים "גדולים" ואשר מטרתו לאפשר לספק לפצ"ר עובדות שיסייעו לו בהחלטה אם לפתוח בחקירה שלא בהסתמכות על התחקיר המבצעי היחידתי. 

נראה כי בהסכם הקואליציוני רוככה הבטחת הבחירות של עוצמה יהודית לפיה יש לתת חסינות לחיילי צה"ל. חסינות מוחלטת כזו עקב פעילות מבצעית, לו הייתה מעוגנת, היתה מנוגדת לשלטון החוק ולעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, ומנוגדת גם לדרישות דיני זכויות האדם ודיני הלחימה של המשפט הבינלאומי, הדורשים חקירה עצמאית ואפקטיבית בהינתן חשד להפרה של המשפט הבינלאומי והעמדה לדין כאשר יש הצדקה לכך. חסינות כזו הייתה עלולה להביא להתערבות של ערכאות משפטית זרות כמו בית-הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) ורשויות חקירה ומשפט במדינות זרות, אשר כרגע לא מתערבים כיוון שבישראל גופי חקירה שתפקידם לחקור את האירוע (עקרון "המשלימות"). כך שהכוונה לכאורה להגן על חיילי צה"ל, היתה עלולה דווקא לחשוף אותם לסיכונים משפטיים משמעותיים. בהקשר זה יש לראות גם את הקביעה בסעיף לפיה השינויים בחקירות יעשו בכפוף למשפט הבינלאומי.

עם זאת, בהסכם הקואליציוני נקבע במפורש כי בכל מקרה יתקיים תחקיר מבצעי, וכי החלטות לפתוח בחקירה יתקבלו בשים לב לממצאי התחקיר, מן הסתם לאחריו. זהו סעיף בעייתי מכמה סיבות. ראשית, בהתקיים רף של יסוד סביר לחשד יש חובה לפתוח בחקירה פלילית. שנית, תחקירים מבצעיים יחידתיים אינם תמיד מגיעים לחקר האמת. יתר על כן, תחקירים מבצעיים ביחידה עלולים לפגוע באפקטיביות של חקירות מצ"ח, כיוון שביצוע התחקיר מאפשר לחיילים לתאם את הגרסאות שלהם ביחס לאירוע. ביצוע תחקיר גם מונע לעיתים איסוף של ממצאים פורנזיים מזירת האירוע. בשל כך, נתונה בידי הפצ"ר הסמכות לפתוח בחקירה פלילית מיידית, ולמנוע את ביצוע התחקיר. שלילת הסמכות הזו עלולה להפוך את החקירות ללא אפקטיביות, וממילא לכאלו אשר לא יכובדו על ידי המוסדות הבינלאומיים. 

הפתרון לבעיית התחקרים המבצעיים היה הקמת מנגנון הבירור העובדתי. לא ברור האם בכוונת מנסחי ההסכם היה לבטל את המנגנון הזה, המספק הגנה לחיילי צה"ל מפני הליכים בינלאומיים. כך או כך, שלילת שיקול הדעת של הפצ"ר להורות על פתיחה בחקירה עוד לפני ביצוע התחקיר היא פגיעה בשלטון החוק, ואף אינה עומדת בתנאי המשפט הבין-לאומי. כמובן, אם מטרת ההסכם היא להביא להסדר כלשהו של חסינות לחיילי צה"ל, הרי שהסדר זה פסול. הוא פסול לגופו, שכן הוא מאפשר הפרות של החוק. הוא פסול גם כיוון שיחשוף את חיילי צה"ל ומפקדיהם להעמדה לדין בפני ערכאות משפטיות זרות.