פסקת ההתגברות: ארבע סיבות להשוואה המופרכת בין ישראל לקנדה
גם בקנדה יש מנגנון חריגה, שהוביל לרמיסת זכויות אדם במספר מקרים. אבל ארבעה הבדלים משמעותיים בינה לבין ישראל ממחישים מדוע לא ראוי לאמץ כאן מנגנון דומה
Shutterstock
התומכים במנגנון של היתר למחוקק לחרוג מן החוקה טוענים שתיאור המחוקק כגוף שעשוי "להשתכר" הוא תיאור לא הוגן הגובל בהיסטריה. לדעתם, דווקא בית המשפט לוקה לעיתים בשיכרון כוח ובמקרים כאלה יש צורך "להתגבר" עליו. לפיהם, שמו הנכון של המנגנון הוא מנגנון ה"התגברות", משום שאין מדובר בחריגה מן החוקה: להיפך, באמצעות המנגנון יכול המחוקק לחוקק מחדש חוק שבוטל על ידי בית המשפט בשל פרשנות לא נכונה – רחבה מדי, בדרך כלל – של בית המשפט את החוקה.
התומכים בכינונו של מנגנון החריגה מגייסים כמקרה-בוחן מוצלח בעיניהם את קנדה, שבמגילת הזכויות שלה קיים מנגנון כזה. אלא שגם בקנדה שימש מנגנון זה לרמיסת זכויות אדם במספר מקרים.
בעקרון, יש לפחות ארבעה הבדלים בין קנדה לבין ישראל שממחישים מדוע לא ראוי שישראל תאמץ את מנגנון החריגה:
- היקף התחולה: בישראל הוצע מנגנון חריגה שיאפשר חריגה לא רק מן הזכויות שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא מכל הוראותיהם של כל חוקי היסוד, ובכלל זה ההוראות העוסקות במבנה המשטר ובסמכויותיהן של רשויות השלטון. לעומת זאת, מנגנון החריגה בגרסתו הקנדית מאפשר חריגה רק מחלק מהוראות החוקה העוסקות בזכויות אדם. המנגנון אינו מאפשר חריגה מן הזכות לבחור ולהיבחר, מחופש התנועה ומזכויות החינוך של מיעוטים, אינו מאפשר חריגה מסעיפי החוקה שעוסקים במבנה המשטר, בסמכויותיהן של רשויות השלטון השונות ובחלוקת הסמכויות בין השלטון המרכזי לפרובינציות. הסוגיות הקנדיות הבוערות ביותר הקשורות ליחסים בין השלטון המרכזי לפרובינציות אינן כפופות לחריגה, מתוך הבנה שביחס לעקרונות הבסיסיים ביותר יש לתת לבית המשפט את המילה האחרונה.
- בלמים על המחוקק: מלבד הביקורת השיפוטית על חקיקה, אין בשיטת המשפט הישראלית בלם אחר על כוחו של המחוקק. קנדה היא מדינה פדרלית, ובה 11 מוסדות מחוקקים – פרלמנט פדרלי, ובית מחוקקים בכל אחת מן הפרובינציות. לכן, אין מחוקק אחד שברשותו כלל סמכות החקיקה בשיטה. לכל בית מחוקקים בקנדה כוח מצומצם מזה שיש לכנסת. לכן, התחומים שבהם יכול כל בית מחוקקים קנדי לחוקק – ולהשתמש במנגנון החריגה שימוש פסול – מצומצמים מלכתחילה מאלה של הכנסת. זאת ועוד, הפרלמנט הקנדי כולל שני בתי מחוקקים. כל חוק פדרלי צריך להתקבל הן בבית העם והן בסנאט. חברי הסנאט הקנדי אינם נבחרים אלא ממונים, והדבר מקטין את הסיכון שהסנאט ינהג פופוליזם רובני.
- המסורת החוקתית: בניגוד לקנדה, שלה מסורת חוקתית בת כ-150 שנה, התרבות החוקתית בישראל טרם התייצבה. המבנה החוקתי רעוע ושנוי במחלוקת, זכויות האדם אינן נהנות ממעמד איתן, ואפילו עקרונות שלטון החוק והשוויון אינם נהנים מקונצנזוס. מעמדה הציבורי של מערכת המשפט הקנדית איתן, בעוד שבישראל מערכת המשפט נתונה במתקפות חריפות שמבקשות לערער על הלגיטימיות שלה". בעוד שבישראל הוויכוח הציבורי אינו רק על פסיקה זו או אחרת אלא על עצם רעיון הביקורת השיפוטית על חקיקה, הרי שבקנדה קשה למצוא מי שטוען נגד עצם סמכות הביקורת השיפוטית.
- מעמדו של עקרון השוויון: בקנדה, שורה ארוכה של הוראות בחוקה ובחקיקה מעגנות את הרב- תרבותיות והשוויון בפני החוק של מיעוטים. בישראל, לעומת זאת, זוכים הדת היהודית והלאום היהודי למעמד עדיף בהקשרים חוקתיים, חקיקתיים ותרבותיים שונים. הנה דוגמה אחת: על פי סקר שערך המכון הישראלי לדמוקרטיה בשנה שעברה, רק כ-30% מהיהודים בישראל סבורים שיש לאפשר לערבים לקנות קרקע בכל מקום בישראל. בקנדה, לעומת זאת, השוויון נתפס כערך מקודש – קשה אפילו לדמיין סקר בקנדה שבו מבקשים אזרחים לדרג את נכונותם לאפשר לבני קבוצה מסוימת לקנות קרקע בכל מקום בקנדה.
ההצעות לאימוצו של מנגנון חריגה מנומקות בדרך כלל בטענה כי לבית המשפט העליון כוח רב מדי ויש "לאזן" כוח זה. אולם זכויות האדם מגנות על פרטים ועל מיעוטים, ולכן טבעי הוא שלעיתים הן יעוררו ביקורת בקרב נציגי הרוב. הטענה כי זכויות האדם מפריעות לנציגי הרוב לממש את רצונם אינה טענה בעד מנגנון חריגה; היא טענה נגד רעיון זכויות האדם, ומקורה באי הבנה של רעיון הדמוקרטיה. בשנים האחרונות פושה בעולם ובישראל התפיסה הפופוליסטית של הדמוקרטיה, לפיה הכרעות רובניות הן-הן הדמוקרטיה ולכן כל פסילה של מעשה שלטוני – לא רק חקיקה אלא גם מעשים מנהליים – אינה ראויה. על פי התפיסה הפופוליסטית, היות שבית המשפט אינו נבחר ואינו מייצג את הרוב, אין לו סמכות לפסול פעולות של המוסדות הרובניים. תפיסה זו אינה נכונה. דמוקרטיה מבקשת לאזן בין רצונו של הרוב לזכויותיו של המיעוט, ולא כל החלטה רובנית היא החלטה דמוקרטית.
בהקשר הישראלי, לבית המשפט העליון רקורד ארוך ועקבי של הגנה על זכויות האדם. הרקורד של הכנסת, לעומת זאת, שנוי במחלוקת. רבות מן ההצעות לאימוצו של מנגנון חריגה בישראל אינן מבוססות על קבלה של רעיון זכויות האדם ושלטון החוק, אלא מבוססות על תפיסות רובניות טהורות שאינן מעניקות משקל מספק לזכויות האדם ולשלטון החוק. לכן, לדעתי, החשש שייעשה שימוש במנגנון החריגה להכשרת חקיקה שיש בה היבטים של עריצות הינו גדול.
צבי כהנא הוא פרופסור למשפטים בקריה האקדמית אונו ומתמחה במשפט חוקתי קנדי. בימים אלה הוא מסיים את כתיבתו של מחקר מדיניות, עבור המכון הישראלי לדמוקרטיה, על מנגנון החריגה בישראל ובקנדה.