עצמאית, תחרותית, מאוזנת, מגוונת ופלורליסטית
טוב עשה הממונה על ההגבלים העסקיים כשאישר את עסקת המכירה של "מקור ראשון" והציל אותו ממוות מיידי. הגיעה העת להתחיל לחשוב על הוספת פרק מיוחד בחוק ההגבלים העסקיים, שיכלול התמודדות עם תהליכי ריכוזיות בתעשיית התוכן העיתונאי. דיון, סקירה והצעה לסדר.
טוב עשה הממונה על ההגבלים העסקיים כשאישר את עסקת המכירה של "מקור ראשון" והציל אותו ממוות מיידי. השאלה שהונחה לפתחו היתה קשה ורצינית: בשונה מאישורו של הסדר כובל הניתן לתקופה קצובה, האישור הניתן למיזוג הוא בלתי הפיך ויוצר שינוי מבני וקבוע בענף. נוסף לכך, "כלל הזהב" בדיני התחרות הוא שבתעשייה עתירת בעיות תחרות אין לאשר באופן אוטומטי מיזוגים שיגבירו את הריכוזיות, גם אם מדובר במיזוג עם גורם שמשקלו בשוק זניח.
מה גם שהמיזוג כאן אינו בהכרח זניח. ל"מקור ראשון" וגם ל-nrg יש הסדר כובל שאושר על-ידי הממונה הנוכחי, פרופ' דוד גילה, לסינדיקציה בתחום החדשות הכלכליות עם "גלובס" (החלטה לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, בדבר מתן פטור מאישור הסדר כובל להסדר שהצדדים לו הם מקור ראשון המאוחד (הצופה) בע"מ וגלובס פבלישר עיתונות (1983) בע"מ). הבעלים של "גלובס", בתורו, מחזיק בכרבע ממניות "ידיעות אחרונות". למרבה ההפתעה, הממונה לא התייחס לקשרי הקשרים האלה בהחלטתו.
אבל יש כאן עניין עקרוני הרבה יותר, והוא הממשק שבין דיני התחרות לבין שוק העיתונות, או ליתר דיוק, התוכן העיתונאי. העיסוק הציבורי בממשק זה היה פופולרי בסוף שנות ה-90, כשהאיום הגדול על שוק העיתונות – תאגיד "ידיעות אחרונות" – הוכרז כמונופול; נרגע בעשור האחרון (למרות שבפועל ביטול מעמד המונופול של "ידיעות" בוצע רק ב-2010), עד ששב לכותרות עם עלייתו המטיאורית של "ישראל היום", והוא כאן כדי להישאר: שינוי ה-DNA הטכנולוגי של תעשיית התוכן העיתונאי, ההגירה למדיום הדיגיטלי, קריסת המודלים הכלכליים של שוק התוכן העיתונאי וגם הירידה בכוחן של רשויות אסדרת הטלוויזיה והרדיו (מה כבר יש לאסדר אם אפשר לראות הכל באינטרנט) – כל אלה מובילים למציאות שבה דיני התחרות יהיו שוב לגורם מרכזי ולשומר סף מפני תהליכי ריכוזיות בשוק התוכן.
כיוון שכך יש צורך לפתח גישה עקרונית בתוך דיני ההגבלים העסקיים ביחס לתעשייה המיוחדת של התוכן העיתונאי, זאת שכוללת עיתונים מרשרשים ואתרי תוכן ממוסדים מקוונים, שידורי טלוויזיה ותחנות רדיו; זאת שצריכה לשאת ולתת עם מפרסמים ומי שעובדים בה מכנים את עצמם "עיתונאים"; זאת שכדי לשמר בה תחרות אי-אפשר לעודד יבוא מתחרה, ושיש בה נטייה טבעית למונופולין כי עלות ייצור "הגיליון הראשון" גבוהה מאוד ולכן כדאי "למכור" מה שיותר עותקים; זאת שהגבולות הטכנולוגיים בין המופעים השונים שלה מתעמעמים והופכים את הגדרת השווקים ואת מימוש מדיניות הפיצול למסובכים.
לצורך זה, כדאי לבדוק מה מצבה של התעשייה היום, היכן הכשלים וכיצד ניתן לתקן אותם. בדיקה כזאת תאפשר גם הערכה של החלטת הממונה שניתנה היום.
דיני התחרות ופלורליזם בעולם ואצלנו
בעוד שמדינות אחרות כן ראו לנכון להתייחס באופן מיוחד לשוק העיתונות בתוך דיני התחרות, בישראל שימוש בדיני התחרות הכלליים נתפס כלא מספק לצורך השגת המטרה של פלורליזם רעיוני בשוק העיתונות.
העדר קביעה מפורשת בתוך חוק התחרות עצמו בדבר הצורך להתחשב באינטרס הציבורי של מגוון דעות ו"שיח ציבורי פלורליסטי" מקשה על מיישמי החוק להתחשב בו
ראשית, משום שכניסה אל תוך רשת הפיקוח של דיני ההגבלים הכלליים מתבצעת במצבים של מיזוגים שהשפעתם על התחרות קיצונית. פגיעה בשוק הרעיונות מתבצעת גם במצבים פחות קיצוניים, ונדרשת אפשרות לפקח על מיזוגים ברמה בינונית, הבאים לידי ביטוי ביצירת רשתות עיתונות או שליטה על כמה אתרי תוכן או על עיתון ארצי ומקומי.
בישראל, למשל, חזקת מונופולין מוגדרת כ-50% שליטה בשוק (בהתאם לסעיף 17 לחוק ההגבלים, מיזוג הוא אסור אם ייצור שליטה של למעלה ממחצית השוק או היקף כספי של 50 מיליון שקל). אילו היתה בחוק שלנו קביעה שלפיה בשוק העיתונות הרף צריך לרדת ל-30%, מתוך הבנה ששני מתחרים תאומים אינם מספיקים אלא נדרשים שלושה, אדלסון (או "ידיעות אחרונות") לא היו מגישים הצעה לקנות את "מקור ראשון", והדבר היה מאפשר לקבוצות אחרות להתמודד.
שנית, משום שהעדר קביעה מפורשת בתוך חוק התחרות עצמו בדבר הצורך להתחשב באינטרס הציבורי של מגוון דעות ו"שיח ציבורי פלורליסטי" מקשה על מיישמי החוק להתחשב בו. הגדרה מפורשת של אינטרס ציבורי ככזה הכולל מחויבות כלפי חופש ביטוי ומגוון דעות פותחת פתח להכללת שיקולים של חשש מפני סכירת מידע, אימוץ קו פוליטי של העיתון הרוכש ויחסי מוציאים לאור ועיתונאים. כמו כן היא דורשת להתייחס בצורה רחבת הקשר לשוק העיתונות כבסיס להכרעה אם להתיר או לאסור מיזוגים ורכישות בשוק זה.
כך למשל בחוק הבריטי, האינטרס הציבורי ביחס לשוק התוכן העיתונאי כולל את "כל העניינים שלפי הנסיבות נראים כרלבנטיים, ובמיוחד הצורך בהצגה מדויקת של חדשות וביטוי חופשי של דעות". ב-Newspaper Preservation Act האמריקאי מוגדר "האינטרס הציבורי שבשימור עיתונות חדשות תחרותית ועצמאותית בדעותיה ודיווחיה בכל חלקיה של ארצות-הברית".
ואצלנו? בהחלטה שניתנה היום קובע הממונה במפורש כי הוא "מוסמך להתנגד למיזוג מקום בו מתעורר חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות או לפגיעה בציבור בהיבטים של רמת מחירים, איכות או כמות. בדיקת עסקאות המיזוג לא העלתה חששות כאמור שמצדיקים התנגדות אליו במסגרת חוק ההגבלים העסקיים". כלומר, הממונה לא שואל את עצמו בכלל אם מדובר בשוק ייחודי, ואם כן, מהי הייחודיות שלו.
ואכן, אם בוחנים החלטות של רשות ההגבלים ושל בית-הדין להגבלים עסקיים לאורך השנים בנוגע לשוק העיתונות, מבחינים בצניעות מופלגת. גם כשכבר היה צורך להכריז על מונופול בשוק העיתונות ("ידיעות אחרונות" ב-1996), קבע הממונה כי הוא רואה צורך להישאר בד' אמותיו של חוק ההגבלים העסקיים וטען כי הסוגיה "מחייבת ברירת 'המוץ מן התבן' [...] לבל נגלוש לשימוש לא-ראוי במערך הפיקוח על ההגבלים העסקיים ככלי שרת במאבקים שאינם בגדר האינטרסים המוגנים בחוק ההגבלים".
כלומר, אצלנו ההחלטות מתכנסות לראייה כלכלית בלבד. בכלל, המלים "חופש העיתונות", "מגוון דעות" או "שוק הרעיונות" אינן מופיעות בהחלטות רשויות ההגבלים. הנה עוד כמה דוגמאות:
עיתונות מקומית ועיתונות ארצית: כמה פעמים הגיעו סוגיות של שימוש בכוח המונופוליסטי של עיתון ארצי כדי למנף מקומון שהעיתון חפץ ביקרו, למשל כשקבוצת "ידיעות" ניסתה ליצור הורדת מחירים טורפנית או חלוקה בחינם של מקומון במאמץ למנוע כניסת מתחרים חדשים לשווקים המקומיים.
במקרה אחד בשנת 2000 טען הממונה על ההגבלים שהפצת מקומונים חינם צמוד לעיתונים הארציים של הרשת עלולה לשנות את יחסי הכוחות בשוק המקומונים (ה"ע 2/96 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' ידיעות אחרונות, הגבלים עסקיים 3008136 (2000)) ומפחיתה את יכולתם של קוראי העיתונים לבחור את חבילת סוף-השבוע העדיפה בעיניהם.
בית-הדין להגבלים עסקיים הפך את ההחלטה וקבע כי צירוף המקומון הוא "נוהג מסחרי מקובל" שבו "הקשירה מתחייבת לפי טבעם של דברים" והוא למעשה "משפר את החבילה העיתונאית" המוצעת לקוראים. ומה בדבר העובדה שהקוראים מקבלים מוצר עיתונאי הכפוף כולו לאותו סט של הגבלות כלכליות מצד בעלי העניין והשולטים בקבוצה? לכך בית-הדין לא התייחס.
חינמונים: קשה היום לזכור, אבל שלמה בן-צבי היה הראשון שחשב על חינמון לרכבת – "ישראלי". אחרי שבן-צבי חתם על הסכם הפצה עם רכבת ישראל בשנת 2005, גם נוני מוזס רצה להיכנס למשחק וחתם על הסכם עם קבוצת "ישראלי" להפצת חינמון מטעמו דרך מערכת ההפצה שלה. ההסכם הזה הגיע אל שולחנה של רונית קן, שהיתה אז הממונה, כבקשת פטור מהסדר כובל לפי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים, והחלטתה היתה לאשר אותו.
קן כתבה כי "שיתוף פעולה בין מתחרים בהפצת המוצרים עשוי לעורר חששות תחרותיים כבדים ומהותיים, בין היתר בהפצה משותפת טמון פוטנציאל ממשי לתיאום המחיר והכמות של המוצרים שיסופקו לשוק", ובכל זאת הרי שכאן הבעיה אינה מתעוררת בכלל. מדוע? משום שמדובר בעיתונים המחולקים חינם. האם לעיתונים כאלה אין השפעה? תשאלו את איתן כבל ושאר התומכים בהצעת החוק האקטואלית לאסור על הפצת עיתונים חינם. למרבה ההפתעה, בסוף ההחלטה קן מתנה כמה תנאים למתן הפטור:
"לא יידונו בין הצדדים או מי מטעמם וכן לא יועבר בין הצדדים ו/או מי מטעמם מידע כלשהו הנוגע לאיזה מהעניינים הבאים: התנאים בהם מסופקים שטחי פרסום, ו/או להתנהלות הצדדים או מי מהם מול מפרסם, לרבות משרד פרסום או חברת מדיה; כל עניין הנוגע לתוכן העיתון, ולרבות עניין הנוגע לתוכן פרטני של ידיעה מסוימת, היקף התכנים בעיתון או היקף סוג מסוים של תוכן בעיתון".
החשש של קן המתבטא בחלק הראשון של התנאי הוא מיצירת כוח עודף של בעלי העיתונים מול מפרסמים וחברות פרסום. כוח כזה לא נוצר לבסוף. להיפך, מאז ועד 2014 התפתחה ריכוזיות דווקא בתחום רכש המדיה, ועמלות היתר בשוק רכש המדיה הגיעו לרמה שמסכנת את יציבותו של שוק התקשורת כולו (טלוויזיה ועיתונות כתובה כאחד).
האם אפשר ללמוד ממקרה זה גם באשר למידת שיקול הדעת של הממונה וחוסר היכולת שלה להבין שאין באמת יכולת לנהל מעקב אחר החלפת תכנים או סכירת מידע בין או על-ידי אמצעי תקשורת? ומה הנזק שנגרם לציבור כאשר הממונה מחליטה החלטות מתוך קנה-מידה כלכלי בלבד לגבי שוק שעיקר קיומו אינו קידום ערכים מסחריים?
עיתונות חרדית: שוק העיתונות החרדית הוא שוק סגור, במובן זה שקהל הקוראים שלו לא יחליף אותו בעיתונות החילונית. לכן התנגדו הממונה ובית-הדין כאשר הגיעה אליהם בשנת 2005 הבקשה של "המודיע" ו"יתד נאמן" לאחד את מערכות השיווק שלהם (הע 7008/02 המודיע ויתד נאמן נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואחרים).
בבדיקות שערך הממונה הוא גילה ש"המודיע" ו"יתד נאמן" אינם מתחרים ביניהם במישור הקוראים, הואיל ו"המודיע" פונה לקהל קוראים המשתייך לזרם החסידי, ואילו "יתד נאמן" פונה בעיקר לקהל קוראים המשתייך לזרם הליטאי. אך נותר החשש מפני השפעת המיזוג על המפרסמים. בית-הדין לא השתכנע שהמיזוג יגרום להורדת מחירי הפרסום, וכתב: "הדעת נותנת כי הם יהיו גבוהים יותר. בכל מקרה, לא ניתן ואין זה מעשי לפקח על מחירי המבקשות לאורך זמן".
ואני תוהה: אם זה כך לגבי מחירים, האם הגיוני לחשוב שמעשי לפקח על ההיבט התוכני של שיתוף מידע בין עיתונים, כמו שראינו בהחלטה הקודמת? טוב עשה הממונה בהחלטה הנוכחית כשהתחמק מקביעת תנאים בעניין שיתוף מידע בין "ישראל היום" ל"מקור ראשון".
בכל זאת – שוק הרעיונות
חשוב לי להדגיש: הראייה הכלכלית ה"טהורה" אינה הכרחית. לשון החוק בארץ אינה מגבילה את שיקול דעתן של רשויות האכיפה לשיקולים תחרותיים-כלכליים בלבד. בהקשרים שונים, מונה החוק במפורש גם שיקולים כגון שיפור מאזן התשלומים של המדינה, מניעת פגיעה חמורה בענף החשוב למשק המדינה ומניעת אבטלה כשיקולים שיש לקחת בחשבון. נוסף לכך כולל החוק בסעיפים 9 ו29א עילה של "טובת הציבור" כעילה שמטרתה להנחות את הממונה ואת בית-הדין בבואם להכריע בשאלה אם לאשר הסדר כובל או מיזוג בין חברות.
והנה ההוכחה שלי: אמנם דוגמה יחידה במינה, ובכל זאת – מנומקת ומשכנעת ומכירה בייחודיותו של שוק העיתונות. המדובר בהחלטתו של הממונה דרור שטרום בשנת 2002 להתנגד למיזוג בין בראון-פישמן תקשורת, השולטת בעיתון "גלובס", לבין "ידיעות אחרונות".
כאן, באופן ייחודי, נימוקי ההחלטה מזכירים במפורש "חיבור של קבע בין מעט צומתי השליטה החולשים על זרימתו של מידע לציבור הרחב של קוראי עיתונים יומיים בישראל", ונכתב בהם כי "תעשיית העיתונות נושאת על גבה את 'שוק הרעיונות' והיא העורק הראשי לאספקת מידע לציבור"; כי אין מקום רב לספק "בדבר השפעתה של ריכוזיות היתר על היכולת לתמרן ולהגביל את הסיקור העיתונאי לו זוכה הציבור"; ואפילו, לא תאמינו, כי "היו מן המו"לים שאף ציינו בפני כי מודעים הם לנטיית העיתונאי לרחק מכיסוי האינטרסים הכלכליים שלהם".
תנוח דעתכם, באישור שנתן בית-הדין להגבלים עסקיים להחלטתו של שטרום, שוב לא בא זכרם של הביטויים האלה (בש"א 916/03, ה"ע 8002/03, בראון פישמן נ' הממונה על ההגבלים העסקיים).
והערת אגב: הידעתם שסאגת החיוב של קבוצת בראון-פישמן להיפטר מן המניות העודפות שלה ב"ידיעות אחרונות" לא באה לידי סיום עד סוף 2011? הידעתם שאז פנתה בראון-פישמן לבית-הדין להגבלים עסקיים בטענה שהיא בכלל לא צריכה למכור את המניות כי המצב בשוק העיתונות השתנה לגמרי, ובכלל אין בו חסמי כניסה – ראו כמה בקלות חדר "ישראל היום" לתוך השוק?
לא ידעתם? אולי כי זה לא היה כתוב ב"ידיעות אחרונות" וגם לא ב"גלובס". השופטת נאוה בן-אור דחתה את הבקשה, אבל יחד עם זאת קבעה ש"גלובס" ו"ידיעות אחרונות" אינם שייכים לאותו שוק ואינם תחליפיים: תפוצתם של העיתונים היומיים רחבה לאין שיעור מזו של הכלכליים, וגם הפרסום בהם מיועד לקהלים שונים.
ואכן, בהחלטתו היום הסכים הממונה גם הפעם לראות את "ישראל היום" ו"מקור ראשון" כעיתונים שאינם שייכים לאותו השוק – אחד הוא יומון רב-תפוצה והאחר עיתון סוף-שבוע אליטיסטי. ללא ספק, אם מדובר בשני שווקים, ההחלטה קלה יותר. ובאמת, מעניין מה חושב הממונה על השאלה אם "ישראל היום" היה מסרב לפרסם מודעה בנוגע לקו חם להומואים דתיים, כפי שסירב "מקור ראשון" (ונקנס מכוח "חוק המועדונים")?
הצעה לסדר
הקושי של רשויות התחרות להתייחס למאפיינים הייחודיים של שוק התוכן העיתונאי והחשש מפני תהליכים ריכוזיים בשוק התוכן הביאו את נשיא בית-המשפט העליון מאיר שמגר לנסות להעביר את מרכז הכובד של ההתייחסות לעיתונות הפרטית אל המשפט הציבורי, ולקבוע בשנת 1995 כי "עלול להיווצר 'כשל שוק חוקתי' בו חוג מצומצם של בעלי שליטה מכתיבים ומעצבים את 'שוק הרעיונות'. לשם כך מבקשים להקדים רפואה למכה ולמנוע את ריכוזיות השוק" (בג"צ 6218/93, ד"ר כהן, עו"ד, נ' לשכת עורכי-הדין, פ"ד מט(2) 529).
תפיסה כזאת התבטאה גם באחד המאמרים שמאפיינים בצורה החריפה ביותר את המגלומניה השיפוטית של נשיא בית-המשפט בדימוס אהרון ברק – מאמר שבו הוא קורא לראות בעיתונות גוף "דו-מהותי", מעין ציבורי, שיחולו עליו מקצת דיני המשפט המינהלי. לקראת סוף שנות ה-90 הפחד היה מפני "ידיעות אחרונות" וכוח השוק המונופוליסטי שצבר; אחר-כך מפני "מעריב" בשליטת נוחי דנקנר בימי הפירמידה והזוהר שלו; היום, מפני איל ההימורים השולט בעיתון החינם "ישראל היום".
השאלה היא אם הגישה הזאת, עם כל הפיתוי הנורמטיבי שיש בה, היא פרקטית. האם בית-המשפט העליון או הממונה – כגוף שעיקר פעילותו במעקב אחר עסקים ורשומות חשבונאיות – יוכלו לנהל מעקב הנוגע לשרשרת קבלת ההחלטות התוכניות בתאגיד עיתונאי? התשובה לכך היא בעיני שלילית. דווקא בשל כך יש למנוע מצבים ריכוזיים ברמות נמוכות יותר מאלה המקובלות בשווקים כלכליים אחרים.
יש להתחיל לחשוב על הוספת פרק מיוחד לתוך חוק ההגבלים העסקיים, שיכלול התמודדות עם תהליכי ריכוזיות בתעשיית התוכן העיתונאי. ההסדר צריך לכלול סעיף מטרה שיקבע באופן מפורש כי מטרת ההתייחסות המיוחדת לתעשיית העיתונות בתוך דיני ההגבלים העסקיים היא האינטרס הציבורי בשמירה על תעשיית עיתונות עצמאית, תחרותית, מאוזנת, מגוונת ופלורליסטית. הוא צריך לקבוע הגדרת מונופולין ייחודית בנוגע לשוק העיתונות, שבהתאם לה ייחשב כחזקת מונופולין ריכוז של יותר משליש מכלל השליטה בשוק העיתונות. כלומר, באשר לחברה העוסקת בעיתונות, שליטה על 30% מכלל השוק תהיה בבחינת חזקה לעמדה שלטת.
אפשר לקבוע עוד ששני שחקנים המחזיקים במצורף למעלה מ-50% ייחשבו כמונופול, או לקבוע צורך באישור במצב של רכישה של מעל ל-10% ממניות תאגיד השולט על עיתון יומי בעל תפוצה ארצית על-ידי תאגיד השולט גם הוא על עיתון או אתר תוכן, וזאת ללא תלות במחזור המכירות של החברות המתמזגות וללא תלות בשאלת ההשפעה העסקית שיש לרכישה כזאת.
יש גם צורך להקים חזקה שלפיה כל הסדר בין חברות השולטות על עיתון יומי בעל תפוצה ארצית לבין כל חברה אחרת העוסקת בתוכן עיתונאי בכל מדיום בהפקה, בהפצה או ביצירת תכנים ייחשב הסדר כובל. קביעה כזו תחייב את אישור בית-הדין להגבלים עסקיים להסדרים בתחום התקשורת ותאפשר לפקח על המשך תהליכי ריכוזיות ובעלות צולבת בתחום התקשורת, גם מכוח דיני התחרות.
ולסיום, פוליטיקה
כדאי להתייחס לעניין נוסף, והוא הלחצים הפוליטיים על הממונה – בין באמצעות קריאה ציבורית לשר הכלכלה נפתלי בנט ללחוץ על "הפקיד שלו", ובין באמצעות עצומות שחתומים עליהן חברי-כנסת ואנשי ציבור. הרשות להגבלים עסקיים נחשבת אי של עצמאות ומקצועיות בתוך השירות הציבורי. גם אם היתה יכולה לעשות יותר בנושאים שונים (ובכלל זה למשל בסוגיית עמלות היתר בשוק הפרסום, שיש לה השפעה לא פחות גדולה על חופש העיתונות מאשר לברוני התקשורת), היא עדיין לא הושחתה בידיהם החטטניות של פוליטיקאים מטעם.
אחד הלקחים שאפשר ללמוד מההנשמות המלאכותיות של ערוץ 10 הוא שהמחיר של הצלת הערוץ היה דרדור רגולציית הטלוויזיה בארץ לאבדון. אין שום צורך להפוך את "מקור ראשון" לזרז של תהליך פוליטיזציה ברשות להגבלים עסקיים.
הדבר המעניין הוא שבדיונים להקמת רשות התקשורת המאוחדת – "ברית המועצות" של השידורים המסחריים, שתהיה, כידוע, יחידת סמך בתוך משרד התקשורת – שב ועולה הטיעון שלפיו גם יחידת סמך יכולה להיות עצמאית. הנה, תראו את הרשות להגבלים עסקיים.