סור מרע ועשה טוב
פסק הדין בעניין פלוני נגד פולנית, הופך את הלכת אבנרי נגד שפירא וקובע כי יש לאמץ גישת "סור מרע ועשה טוב", שמשמעה מניעת פגיעה בפרטיות תחילה ומימוש חופש היצירה אחר-כך. במובן הזה מדובר בפסק דין מהפכני, לא פחות.
- התנהלותו של אבא שלך בענייני כספים היא איומה, ואף אחד לא מעיז לומר לו את זה.
- כל השמלות שלך נראות כמו כותנות לילה.
- מישהי ששונאת אותך מנגנת בפסנתר.
- מישהו מחברייך, ששייך לכוחות הביטחון, הוא לגמרי חסר מוסריות.
- כל השכונה שלך, כולל אמא שלך, מדרגים אותך ואת האחיות שלך לפי מידת הכוסיות שלכן. את יודעת בדיוק היכן את בדירוג.
אם כל האמור להלן נכון, הרי שאת יכולה לומר על עצמך בוודאות רבה שאחת הנובלות של ג'יין אוסטין נכתבה עלייך. ממש עלייך. זה אפילו מוכח כאן. עדיין, איש לא היה מעלה בדעתו להוציא צו איסור פרסום על הנובלות הרומנטיות המקסימות של אוסטין רק מפני שאת סבורה שהן נכתבו עלייך.
בשנת 2009 התגוררתי עם משפחתי בעיירה ברוקליין במדינת מסצ'וסטס. בן זוגי ניהל את בית הספר היהודי של בוסטון ואני הייתי חוקרת אורחת באוניברסיטת הרווארד. הורי נהגו לשלוח אלי מהארץ ספרי קריאה חדשים בעברית, וכך הגיע אלי בדואר הספר "זה שמחכה", מאת סופר צעיר בשם יותם טולוב. הוצאת הספרים, "כתר", תיקרא לימים "המשיבה השניה" בפסק הדין המתוקשר של השופט נעם סולברג, שהוריד לאחרונה מהמדפים רומן שאהובתו לשעבר של מחברו טענה כי הוא פוגע בה.
התחלתי לקרוא בספר של טולוב, המתאר שנה בחיי משפחה ישראלית המתגוררת בברוקלין, כשאם המשפחה חוקרת בהרווארד והאב עוסק בדברים אחרים. צללתי לקריאה בחדווה: הספר ממש נכתב עלי ועל משפחתי. תיאורי הסביבה היו ריאליסטיים וזה היה פשוט מהנה. הואיל והעלילה מתוארת מנקודת מבטו של אחד מילדי המשפחה, הגעתי במהרה לתיאור בית הספר שבו לומד הילד. ואז קצת נבהלתי. בית הספר שבעלילה נקרא "מיימונידיס" (רמב"ם), והוא אכן קיים במציאות בבוסטון. תיאור הבניין, תוכנית הלימודים, ספר הבוגרים – היו כל כך מדוייקים, שלאט לאט חילחלה בי התובנה שלא מדובר כאן בפרוזה פיקטיבית אלא בתיעוד חסר מעוף ודמיון.
מנהל בית הספר לשעבר תואר גם הוא בשמו המדוייק. התיאור לא היה נייטרלי. טולוב (או שמא היה זה הילד גיבור הסיפור, הכל הרי התערבב) טען שהמנהל העניק תשומת לב לילדי ישראלים רק אם היו בנים של טייסים וגיבורים אחרים והתעלם מן השאר. הוא גם הזכיר את נאומיו הארכניים. בספר הוזכרה בשמה עוד דמות מיתולוגית בבית הספר – המורה להתעמלות.
מה שאי אפשר היה לעבור עליו לסדר היום היה כשבוגר בית הספר, שלמד בשעתו עם טולוב, סיפר לי שתלמידה בשכבה שסבלה מבעיות למידה קשות והיתה בעלת עודף משקל, מוזכרת בספר בשמה האמיתי ומתוארת בצורה קשה ומכאיבה. חשבתי שיהיה נכון ליידע את הוצאת הספרים, וקיבלתי תשובה לקונית:
"שלום תהילה, קיבלתי את מכתבך. תודה על שהפנית את תשומת ליבנו לעניין. אני מעבירה את המכתב לטיפול הגורמים המתאימים".
מאז ועד היום לא שמעתי דבר מהוצאת "כתר". מספר ימים לאחר מכן קיבלתי גם מייל מטולוב עצמו. ככל הנראה זו היתה דרכה של ההוצאה להתמודד – לשלוח את הפנייה שלי ישירות אל הכותב. "קודם כל חשוב לי לומר בצורה הכי מפורשת - אין אף דמות בספר שמבוססת על דמות אמיתית ... הנוף, המבנים, הרחובות מבוססים כולם על התמונות שנחרטו בזכרוני, אבל האנשים הם פרי דמיוני", כתב לי טולוב. לגבי שני אנשי החינוך שהזכיר בשמותיהם האמיתיים, "איני זוכר כמעט דבר לגבי שני האנשים האלה, למעט חיבה גדולה. לכן, אכן הבחירה שלי בשתי השמות הללו היתה בלתי מוצלחת. היא נעשתה שלא במכוון ושלא במודע. כמובן שלאור ההערה שלך, אשנה את השמות שלהם במהדורות הבאות ובתרגום, במידה ויהיו כאלה".
טולוב התייחס גם לדמות התלמידה וכתב "כאן אני חייב לדחות את דברייך מכל וכל. מלבד העובדה שמדובר בדמות שולית לחלוטין בעלילה, ומלבד העובדה שאין קשר בינה לבין אותה נערה אמיתית שאיני זוכר ממנה דבר, הרי שאין סיבה שמישהו יעשה את הקישור בין השתיים. ואכן לא ברור לי למה את חושבת שיש קשר בין השתיים. זיזי אינו אני, משפחתו אינו משפחתי, וחבריו לכיתה אינם הילדים שלמדו איתי בכיתה (למען האמת עד לשלבי העריכה לדמות היה שם אחר והוא השתנה בגלל שלא רציתי ששמה יהיה דומה לשם ילדה שמנה שפעם הכרתי)".
במילים אחרות, טולוב כתב לי את דבריו של ד"ר יובל קרניאל בביקורתו על פסק הדין בעניין פלוני ופלונית:
"קורא של רומן יודע שמקור ההשראה יכול להיות קרוב, אך מבין שמדובר בעיבוד ספרותי. אין הוא מחפש את האמת העובדתית [...] ברור לכל קורא, גם זה המזהה את מקור ההשראה, כי מדובר בתפישה אמנותית סובייקטיבית ובזיכרונות משולבים בדמיון של הסופר ושלו בלבד".
עד כמה זה משכנע? יותם טולוב הוא משפטן. אני תמהה מה בדיוק חשב על המשפט המופיע במפורש בעמוד הראשון של הספר, שלפיו כל קשר בין הדמויות למציאות מקרי בהחלט. איך אפשר לכתוב בכנות כי כל הדמויות הן פרי דמיונו כשיש בהן המופיעות בשמותיהן האמיתיים? איך בספר ביכורים שבוודאי נקרא פעמים רבות והוקדשה בו מחשבה לכל פרט - אפשר לכתוב שבחירת השמות נעשתה "שלא במודע"? אני משערת שעורך דין ממולח ממני היה אומר גם – אם הכל כה דמיוני, מדוע ההסכמה המהירה לשנות את השמות במהדורות הבאות?
כתיבה אוטוביוגרפית, כפי שכותב השופט סולברג בפסקה 63 של הכרעת הדין שלו, היא "צורך אנושי בסיסי, החבוי אצל רבים מבני האדם". אין ספק גם שפרוזה טובה מבוססת על ניסיון חייו וחוויותיו של הכותב. השאלה היא כמובן שאלת המרחק, העיבוד, היכולת להפוך חווייה לנאראטיב ולא להקיא אותה כפי שהיא. ממש כפי שהספר "נשים קטנות" ללואיזה מיי אלקוט מבוסס על חייה של הסופרת, אבל אינו חושף את סודות חדר המיטות של אביה הכומר ואמה החסודה.
אלה, כמובן, שאלות של תיאוריה ספרותית. בית המשפט, לעומת זאת, נדרש לעסוק בשאלה מתי תיחשב יצירה כבדיונית מנקודת ראות משפטית. וכאן, דברי השופט סולברג דווקא מתקבלים על דעתי יותר מאלה של יותם טולוב:
"בחינת מידת הבדיוניות, איננה עניין תיאורטי. זו תֵעשה על-פי מידת ההיכרות של הקורא עם האירועים המופיעים ביצירה. יש ורק ידיד נפשה של הדמות המציאותית, יֵדע לזהות מבעד לשיטין את האירועים המתוארים. יש וגם מכריה הקרובים של הדמות יֵדעו לזהותה. יש ומכריה הרחוקים, ויש והקורא הסביר, חסר השם והדמות, יֵדעו לזהותה".
נוח לנו למקם את הסכסוך של פסק הדין בשדה החוקתי: הגנה על הזכות לפרטיות מול חופש הביטוי והיצירה. אבל נראה לי שהשאלה המשפטית הראשונה שעמה יש להתמודד נוגעת למידת האמון בכך שמה שכתוב בספר המגדיר עצמו כשייך לסוגיית הבדיון – הוא אכן דמיון ובדיה ולא מציאות. Fiction, Not Facts. זאת שאלה שאיננה בכלל שאלה מתחום חופש הביטוי אלא שייכת בעצם לתחום דיני הגנת הצרכן, אם תסלחו לי על העברת השיח המקודש לשדה אחר.
העובדה שנתקלתי בשתי דוגמאות טובות לחוסר ההבנה של כותבי פרוזה, כמו גם של הוצאות ספרים –באשר לחובות האמון שלהם כלפי הקוראים, גורמת לי לחשוד שקיימות דוגמאות נוספות כאלה. אם מסתכלים על הסוגיה מנקודת ראות כלכלית, זאת של דיני הגנת הצרכן וההטעיה, אפשר לטעון שהצורך הבסיסי לוודא בטרם פרסום יצירה שהיא אכן פיקטיבית ולא משקפת מציאות אמיתית - הוא זה שתורם לאמון הציבור, שבתורו מאפשר את המשך התקיימותו של שוק הספרות היפה הבדיונית. הדבר כמובן שונה כאשר מדובר בביוגרפיה, אוטוביוגרפיה, דוקודרמה וכיוצא באלה. במקרים רבים השוק החופשי לבדו איננו יוצר כמות אופטימלית של גילוי – ולכן דרושים דיני הגנת הצרכן.לאה פרסמן-יוזפוב, חובת הגילוי של חברות נסחרות בעידן אוטוסטרדת המידע, משפטים ועסקים ה (2006), עמ' 411-458 בעיני, אין סיבה להבדיל בין תביעה לגילוי בנוגע לשילוב פרסום בתוכן תקשורתי (תוכן שיווקי) לבין תביעה לגילוי במקרה של יצירה ספרותית המגדירה עצמה בדיונית והיא למעשה ריאליסטית מאד. גישה ישרה וגם יעילה ביחס לשוק התוכן צריכה להיות כזאת שאיננה מאפשרת לו מצד אחד להיות חופשי מכל מגבלה (כפי שחלק ממבקרי פסק הדין סבורים שצריך להיות), ומצד שני איננה מכפיפה חלקים ממנו לרגולציה מגלומנית, כפי שקיים היום ביחס לשוק הטלוויזיה. ויודגש: הכוונה איננה חלילה לצנזורה אלא לרעיון של ריבונות צרכנית. דיני הגנת הצרכן מבוססים, כשאר דיני הנזיקין, על התנהגותו והבנתו של "האדם הסביר". וכאן אפשר באמת להתווכח: מה היה אדם סביר יכול להבין מן הטקסט. מה היה עושה לו היה המידע בידו. מה היה עושה לפני עשור ומה יעשה היום.
העובדה שהוצאות ספרים ככל הנראה לא מדריכות (גם משפטית) כותבים ועורכים ביחס למקומות שבהם יש צורך לטשטש את החוויות מן המציאות וללעוס אותן עוד קצת בטרם ימצאו את מקומן על דפים כתובים ואולי יפגעו בדמות מחייו של המחבר – מלמדת על ביטחון עצמי מופרז שלהן, המסתמך על ידיעה שהסיכוי שמישהו יגיש תביעה הוא כל כך קטן, וגם אז אין סיכוי שהתביעה תתקבל. המצב שנוצר הוא אי מילוי חובות אמון בסיסיות של תעשיית התוכן כלפי הצרכנים שלה. זאת איננה מציאות משפטית וחברתית ראויה.
נדמה לי שלמציאות הזו יש שני גורמים. האחד הוא החרדה משימוש בטרמינולוגיה של הגנת הצרכן ככל שהדברים נוגעים ל"מוצרי תוכן" והניסיון לשפוט מוצרים כאלה אך ורק לפי קנה מידה של חופש היצירה, העיתונות והביטוי. הטרמינולוגיה ה'חוקתית' עדין מאומצת בהתלהבות על ידי בתי-משפט הדנים בסוגיות של לשון הרע ודיני זכויות יוצרים, תוכן שיווקי וסיווג משדרים, אתיקה עיתונאית וסגירת ערוצים מפסידים. לכן מובל השיח המשפטי לאיזונים נדושים בין זכויות חוקתיות, במקום לדון ביחסים שבין יצרנים לבין צרכנים ואופני ייצור התוכן.
הגורם השני הוא הפסיקה בעשורים האחרונים, שראתה בזכות לחופש ביטוי "זכות על" שעדיפה באופן מוחלט על פני זכויות אדם אחרות ולא רק על פני אינטרסים ציבוריים אחרים. אבל זה כבר עניינה של ההערה הבאה.
החידוש המרכזי בפסק הדין בעניין פלונית הוא באיזון שבין הזכות לפרטיות לבין הזכות לחופש ביטוי, בהקשר של צווים למניעה מוקדמת של ביטוי. אמנם, במקרה שנדון כאן הספר כבר פורסם, אבל משמעות פסק הדין היא הורדתו מן המדפים ומניעת האפשרות שהוא ימשיך ויתפרסם, צעד נדיר ביותר בפסיקה בתחום זה.
ההלכה המקובלת ביחס לאיזון בין הזכות לפרטיות או אחותה הזכות לשם טוב, לבין הזכות לחופש ביטוי, כשמדובר בבקשה לצו מניעה – היא ההלכה המפורסמת של השופט ברק בעניין אבנרי נגד שפירא. באותו הקשר קבע בית המשפט כי מניעה מוקדמת של ביטוי, גם כאשר מן הצד השני עומדת הזכות לשם טוב (ולא אינטרס של המדינה כמו סדר ציבורי או ביטחון) – תיעשה אך ורק במקרה של "ודאות קרובה לפגיעה חמורה" בזכות לשם טוב. בכך למעשה יצר השופט ברק מדרג בין זכויות האדם השונות, והעניק לזכות לחופש ביטוי מעמד עליון על פני זכויות אחרות. לא איזון אופקי בין שתי זכויות שוות מעמד, כי אם איזון אנכי בין זכות חשובה יותר וזכות חשובה פחות.
כבר לאחר פסק הדין בעניין אבנרי נגד שפירא הושמעה ביקורת על ההחלטה. פרופ' אריאל בנדור כתב אז שאי אפשר להחיל קריטריון מחמיר של התנהגות – כזה שאמור לחול על רשויות המדינה בבואן לפגוע בזכויות אדם – גם על פרטים הבאים למצות זכויות אחרות שלהם. הוא אפילו כינה את הפסיקה "חופש לשון הרע". השופט מישאל חשין התייחס אל ההחלטה בעוקצנות בעניין סנש נ. רשות השידור, וכתב שהיא ניתנה "בנסיבות שלא הובהרו לחלוטין" וכי "ראויה הלכה שנקבעה באותו עניין לעיון מחדש בה".בג"ץ 6126/94 סנש נ. רשות השידור, פסקה 35 לפסק הדין של השופט חשין.
בפסק הדין שלפנינו, השופט סולברג הופך את הלכת אבנרי נגד שפירא וקובע כי יש לאמץ גישת "סור מרע ועשה טוב" שמשמעה מניעת פגיעה בפרטיות תחילה ומימוש חופש היצירה אחר כך (פסקה 132 לפסק הדין). במובן הזה מדובר בפסק דין מהפכני, לא פחות. האם ה'איזון האופקי', המניח את הזכויות כשוות מעמד, עומד לבצע קאמבק בפסיקת בית המשפט העליון?
עם זאת, השופט סולברג עושה כאן מהלך מחוכם. במקום להתעמת באופן חזיתי עם הנשיא המיתולוגי של בית המשפט העליון, הוא מצטט בהסכמה את פסק הדין של השופט יצחק עמית בבית המשפט העליון, אותו פסק דין שלמרבה האירוניה, הפך את פסק דינו המפורסם של סולברג עצמו (כשהיה שופט המחוזי) בעניין סרן ר' נגד אילנה דיין:
"משבחר המחוקק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לרומם את הזכות לכבוד ולהצניע את חופש הביטוי, אני סבור כי יש ליתן לכך משקל, במובן זה שאין לקבוע מראש כי בהתנגשות בין השניים משקלה של הזכות לביטוי גובר. אציין כי בפסקי דין רבים אנו מוצאים הסתמכות על פסק הדין בעניין אבנרי כחלק מההנמקה להעדפה מראש של חופש הביטוי, אך יש לזכור כי פסק דין זה ניתן לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטעמי, כאשר מדובר בהתנגשות בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב במסגרת תביעה פרטית לפי חוק איסור לשון הרע - להבדיל מהתנגשות בין חופש הביטוי לבין ערכים אחרים כמו הגנה על רגשות הציבור - [...] יש להישמר מנוסחה הכוללת 'מקדם' או 'מכפיל כוח' לטובת חופש הביטוי" (מצוטט מתוך פסקה 132 לפסק הדין).
מצד שני, אם הביקורת על הלכת אבנרי נגד שפירא נגעה לכך שקנה מידה משפטי שאמור להגדיר את יחסי הפרט מול המדינה, מושלך על סכסוך בין שני פרטים, הרי שהשופט סולברג עושה כאן דבר דומה. אולי כדי להקטין את עוצמת החידוש המשפטי הוא מדגיש כי:
"אין עסקינן בהשוואת משקלן של שתי הזכויות החוקתיות עצמן, קרי – משקלה של הזכות לפרטיות מזה ומשקלו של חופש הביטוי מזה. שונה היא השאלה העומדת להכרעתנו וממילא מצומצמת בהיקפה: האם משקלה של התועלת השולית שתצמח כתוצאה מהתממשות זכות אחת, רב מהנזק השולי שייגרם לזכות האחרת" (פסקה 120).
כלומר, השאלה הניצבת במוקד הערעור איננה כוחו של מי עדיף, חופש הביטוי או הזכות לפרטיות, אלא האם משקל התועלת שתצמח ממניעת פרסום הספר הפוגע בזכות לפרטיות, עולה על משקל הנזק שייגרם לחופש הביטוי בעקבות המניעה.
איך משיבים על שאלה כזאת? השופט ממשיך ומוסיף: "בקביעת משקלן של הזכויות המונחות על כף המאזניים, יש להתייחס לשלוש אמות מידה: לחשיבותה של הזכות; להסתברות הפגיעה או הגשמתה של הזכות; ולעוצמת הפגיעה או ההגשמה" (פסקה 122).
למבחן כזה קוראים מבחן מידתיות. הוא נגזר מן התיאוריה שפותחה סביב פסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, העוסק בהגנה על זכויות האדם ביחסיו עם רשויות השלטון. יש כאן משחק מעניין: האיזון המקובל בפסיקה בין חופש הביטוי לבין הזכות לפרטיות ולשם טוב - נהפך על ראשו. אבל ההנמקה מקטינה את גודל השינוי, ובמידה רבה משתמשת בטכניקה שבה השתמש בשעתו השופט ברק: טשטוש הגבולות בין הפרת זכויות אדם על ידי המדינה לבין סכסוכי זכויות של פרטים. סולברג "עושה ברק לברק".
השורה התחתונה היא ברורה. לדעתו של השופט סולברג ישנם ערכים שעבורם ראוי להפסיד גם כמה "ספרים טובים". זאת עמדה אירופית במובהק, שעולה בקנה אחד עם פסיקת בית הדין האירופי לצדק בסכסוכי ביטוי. זאת עמדה שמתבטאת בלשונם של חוק הגנת הפרטיות וחוק איסור לשון הרע שלנו אבל לא בפסיקה שפירשה אותם. זאת עמדה שסותרת את ההשקפה החוקתית האמריקאית ביחס לחופש הביטוי שאומצה על ידי בית המשפט העליון שלנו עוד מימי "קול העם". יש להניח שבקרוב הדברים יובאו לדיון נוסף בפני הרכב רחב כדי לבדוק האם יש הסכמה לדעתו של סולברג.
החשש המרכזי מפני עמדתו מבוסס על טיעון המדרון החלקלק שיוביל לאפקט מצנן חריף מדי על הזכות לחופש ביטוי ויכולת מימושה. קל מאד לפגוע בזכות לחופש ביטוי, לפעמים יותר מאשר בזכויות אדם אחרות. מצד שני, העמדה החד-צדדית שהתבטאה בפסיקה בעשורים האחרונים לא תמיד שימשה כדי להגן על ליבת הזכות לביטוי, אלא גם על אינטרסים מסחריים, על רייטינג ועל היבריס שפשה בקרב יוצרי תוכן: סופרים, עיתונאים ועורכי טלוויזיה.
האיזון המקובל על השופט סולברג הוא שיש להעדיף פגיעה ב"שולי חופש הביטוי" על פני פגיעה ב"ליבת הזכות לפרטיות" וההיפך. כיצד אפשר לדעת האם נפגעה "ליבת הזכות לפרטיות"? יש לבדוק את טיב מערכת היחסים וחובות האמון בין הצדדים; ציבוריותה או פרטיותה של הדמות; אופן הפרסום; הדרך בה הגיע המידע לידיעת המפרסם; התנהלות האדם בנוגע לפגיעה בפרטיותו עובר לפרסום; הפגיעה, אם היא חד-פעמית או הולכת ונמשכת, וכיוצא באלה. אלה אמות מידה ראויות, ועולות בקנה אחד עם ההגנות הקיימות בחוק הגנת הפרטיות.
דווקא לפי אמות מידה אלה, המקרה של פלוני נגד פלונית הוא מקרה קל, משום שהוא כל כך קיצוני: הספר מתאר יחסים אינטימיים בין בני זוג שאין לחייהם שום היבט ציבורי. בית המשפט המחוזי כתב זאת במפורש:
"תיאור מפורט של עניינים הנוגעים לצנעת חייה של התובעת [...] תיאור מפורט של מערכת יחסיה של התובעת עם הנתבע, כולל מאורעות, שיחות, ותיאורים שהם אינטימיים במובהק. הספר כולל תיאור של מערכת יחסיה של התובעת עם בן זוגה לשעבר, עד לפרידתם, עם הוריו של בן זוגה ועם הוריה שלה, לרבות התבטאויות של התובעת ביחס להוריה בשיחות אישיות שקיימה עם הנתבע. בצדק טוענת התובעת כי הספר מתאר באופן מקיף, וללא כל הסוואה, את מערכות יחסיה האינטימיות ביותר, חושף את מחשבותיה, רגשותיה, מאווייה, סודותיה וחייה המיניים. כל זאת באופן שחייה של התובעת, עד לפרטים האינטימיים ביותר, נפרשים כספר הפתוח בפני הקוראים" (פסקה 40 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי).
לא בכדי כתבה השופטת מרים נאור בהחלטתה התומכת, כי גם אם יש להשתמש בנשק של צווי מניעה במקרים חריגים, המקרה של פלוני ופלונית הוא הוא אותו מקרה חריג. אבל מה היה קורה אם משפט דומה היה מתקיים ביחס לספרו של יותם טולוב? פרסום שם מפורש של אדם (דווקא במקרה של פלוני נגד פלונית לא נעשה שימוש בשמות אמיתיים) תוך ייחוס של תכונות שליליות הוא בוודאי פוגעני – אבל מדובר בתיאורים שברובם התרחשו במרחב ציבורי ושמככבת בהם דמות משנית ולא חשובה בהתפתחות העלילה.
מה היה קורה לו במסגרת הליך היה המחבר מסרב לשנות שמות או לטשטש דמויות? אין לי ספק שגם השופט סולברג לא היה מעלה בדעתו להוריד את הספר מן המדפים. השאלה היא האם ניתנה בפסק הדין מספיק הדרכה לגבי מקרי הביניים הבאים. אני לא בטוחה.
פסק הדין הוא מופת לכתיבה שיפוטית, ורוחב היריעה שלו משתרע ממובאות משפטיות השוואתיות ועד לציטוטים מן המורשת היהודית ומן הפילוסופיה הכללית. אבל בתוך חמישים ומשהו עמודיו, בין קאנט לרב קוק, לא מצא בית המשפט לנכון להתייחס לסוגיה של האפקטיביות של צווי איסור פרסום בעידן הדיגיטלי. אכן, מדובר באדם שכתב ספר ולא באדם שפרסם תמונות עירום של האקסית שלו ברשת, אבל – מה הטעם לקרוא לפסק הדין "פלוני נ. פלונית" ולהתמיד בכך לאורך כל הטקסט כשבאמצעות חיפוש פשוט בגוגל אפשר לדעת בקלות לפחות מיהו פלוני, מה שם הספר ומהי הוצאת הספרים?
פסק הדין כתוב כאילו אנחנו בשנת 1990. כאילו לא התרחשה מהפיכה דיגיטלית וכאילו לא יכול כל מי שהפסק ירגיז אותו - לאתר עותק של הספר, לסרוק ממנו עמודים רלבנטיים ולהפיצם ברשתות החברתיות.
העמדה שלפיה בעידן הדיגיטלי יש ערכים הראויים להגנה ולשימור, ושיש מקום להילחם גם מלחמות שנדמות אבודות – היא עמדה לגיטימית. אבל אין היגיון בהתעלמות כליל מן ההיבטים הבעייתים של אכיפת הוראות לסכירה של מידע. השיקול של יכולת ההוצאה לפועל של החלטה כזאת חייב להקרין גם על ההחלטה המהותית עצמה. יש להניח שהשופטים הבהירו לפלונית, שלדיון בצו מניעה ובצו איסור פרסום יש גם מחיר: הוא מעורר סקרנות ומחדש דיון שדומה שכבר שקע בתהום הנשיה. אבל גם למחיר הזה לא בא מקום בדיון רחב היריעה.
כבר כתבתי קודם, שהמקרה הזה הוא מקרה קצה – למי באמת יש עניין לפגוע באשה פרטית שגבר ניצל אותה כדי לכתוב ספר. אבל העובדה שצווי איסור פרסום בהקשרים אחרים – ביטחוניים ואזרחיים - מחזיקים מעמד לאחרונה כמה ימים במקרה הטוב, אינה מוצאת שום ביטוי בפסק הדין.
יותר מזה, הסכסוך שלפנינו הוא סכסוך פרטיות "קלאסי". אבל הזכות לפרטיות בעידן הדיגיטלי משנה את אופיה ואת ההקשרים שבהם היא מופיעה. הוויכוח על פרטיות איננו עוסק רק בפרסום פרטים אינטימיים בספרים אלא בשאלה מה יקרה עם הכמות הנפיצה של מידע ונתונים אישיים שלנו שנמצאים במרחב הדיגיטלי, מי ינהל אותם ומי יאבטח אותם. נדרש דיון בשאלות כמו - האם הזכות לפרטיות משמעה הזכות לשלוט במידע האישי, הזכות להגביל גישה אל המידע או סתם הזכות לחיות בעולם שבו מכבדים את הציפיות הסבירות שלנו ביחס למידע אישי?
הרי בעוד שהשופט סולברג עמל על ביסוסה של הזכות לפרטיות כזכות שווה לזכויות אדם אחרות, אנחנו מצביעים בידיים ומוכנים לקבל את היתרונות של שירותים טכנולוגיים על חשבון פרטיותנו שלנו. אנחנו מראים בכל דרך שאיננו מעוניינים להשאיר מרחב שבו פעולותינו אינן נמדדות ושאנו מעדיפים את היתרונות שיש במדידה ובמעקב אחר כמעט כל פעולה שלנו.
וכאן אולי אפשר לראות חידוש בפסק הדין, שאף שלא בטוח שלכך התכוון המשורר – יתכן שדווקא הוא יהפוך את ההחלטה לכזו שראויה להילמד בבתי הספר למשפטים גם השנה.
בפסקה 159 מתייחס השופט לשאלה באיזו מידה "הסכמה" לפגיעה בפרטיות מהווה פטור גורף וסופי מטענות מאוחרות. במילים אחרות: האם אפשר להתחרט אחרי שהבענו הסכמה שפרטיותנו תיפגע. השופט כותב כך:
"על אף שנראה כי עקרונות דיני החוזים חלים על אלמנט ה'הסכמה', דיני הגנת הפרטיות מעוררים דילמות שלא תמיד ניתן לפתור בעזרת דיני החוזים. כך, לדוגמה, עשוי לקרות כשנותן ההסכמה יחזור בו מהסכמתו שנתן: העיקרון הבסיסי בדיני החוזים מחייב אכיפת ההתחייבות. אך לדעתנו סעד זה אינו בהכרח מתאים במקרה של חזרה מהסכמה לוותר על הזכות לפרטיות. אופייה האישי של ההסכמה לוותר על הפרטיות והעלאת הזכות לפרטיות לדרגה של זכות יסוד מחייבים את הפרשן להשתמש בכלים נוספים לבחינת 'ההסכמה', נוסף על דיני החוזים. כאשר אדם חוזר בו מהסכמה לוויתור על פרטיותו, אין, לדעתנו, לנקוט כלפיו את דיני האכיפה הרגילים ולפרסם מידע הפוגע בפרטיותו על סמך הסכמה קודמת. יש להתיר לאדם, בעיקר בנסיבות בהן מדובר במידע אינטימי, את האפשרות לחזור בו מוויתור על זכותו לפרטיות, וזאת כנגד פיצוי כספי אם הצד שהסתמך על הוויתור לפרטיות ניזוק בשל כך".
אלעד מן מיהר וביקר עמדה זאת במאמר כאן באתר, וטען שאין הגנה מפורשת יותר מהסכמה חופשית לפגיעה בפרטיות בייחוד כשמדובר בתקשורת מסורתית ("תארו לכם מרואיינים החוזרים בהם מהסכמתם לראיון חושפני לאחר שנחשפו לתגובות שליליות לאותו ראיון; דמויות העומדות במרכזן של ביוגרפיות שלכתיבתן סייעו החוזרות בהן לאחר שנחשפה דמותן גם בחלקים הלא מחמיאים שלה; או משתתפים בכתבות, סרטים תיעודיים או תוכניות טלוויזיה ורדיו החוזרים בהם לאחר מעשה גם אם לא הוטעו").
אבל השאלה המעניינת כאן היא מה יקרה כאשר הסכמתי לתנאי השימוש הפוגעים בפרטיות של תוכנה או אפליקציה – ולאחר מכן התחרטתי. האם אפשר לחשוב שהעמדה שמבטא השופט סולברג - הרואה בזכות לפרטיות זכות חוקתית שניתן לקרוא לתוך חוזה ולשנות על ידי כך את הוראותיו - תאפשר לבסס "זכות לשיכחה דיגיטלית" או זכות לשלוט בחזרה במידע פרטי שנאסף בהסכמה וכעת אינני מעוניינת שמישהו יעשה בו שימוש? שאלה מעניינת.
פסק הדין בעניין פלוני נגד פלונית הוא פסק דין חדשני וגם בעייתי, ויש להניח שייכתבו עליו מאמרי פרשנות וביקורת נוספים. אבל הוא גם ניתן פה אחד על ידי שלושה שופטים. ובכל זאת נראה ששק החבטות שעליו, כדבריו של ד"ר עידו באום, "עטים בשאגות קרב", הוא השופט נעם סולברג, שזוכה לקיתונות של ביקורת – אולי אפילו בלי קשר להחלטותיו ובוודאי שבלי קשר להנמקותיהן. די להיזכר במאמר המכוער שפרסם אביגדור פלדמן במדור הדעות של הארץ בעניין סרן ר', ודי לקרוא את מאמר המערכת של "הארץ" בעקבות פסק הדין הנוכחי, שמה שמטריד את כותבו, מעבר לכך ש"ליוצרים מועבר מסר מסרס", הוא שלאורך הכרעת הדין שזורים ציטוטים ומובאות מהמשפט העברי. גם עידו באום כמעט מתנצל כשהוא מצדד בעמדה העקרונית של פסק הדין:
"תגידו עליו מה שתגידו — הוא מתנחל, הוא דתי, הוא מינוי של יעקב נאמן, הוא פוסק לחומרה נגד העיתונות בתביעות לשון הרע, הוא 'מצנזר' — הפעם, סולברג צודק". אבל הכותרת שבחרו עורכי הארץ למאמר הדעה הזה - "סולברג צדק" - מזכירה סיסמה אחרת.