ייעוץ משפטי בזמן לחימה

הבנה נכונה של חשיבות תפקידה של המערכת המשפטית בעת לחימה, ומילוי התפקיד על פי הנורמות המשפטיות המחייבות, יבטיחו שאזרחי ישראל יוכלו להסתכל על עצמם במראה מבלי להתבייש גם ביום שאחרי.

המבצעים הצבאיים שמנהלת ישראל בעשורים האחרונים מתאפיינים כולם בלחימה בטרור בצורות שונות: כך במבצע "צוק איתן", כמו גם ב"עמוד ענן", "עופרת יצוקה", מלחמת לבנון השנייה (2006), האינתיפאדה השנייה ובתוכה "חומת מגן" ופעולות צבאיות רבות המתרחשות גם ביניהם, שזכו לכינוי הצבאי מב"מ, מלשון "מערכה שבין המלחמות". המאפיין הבולט ביותר של מבצעים אלה הוא לחימה, באינטנסיביות משתנה, בתוך אוכלוסייה אזרחית מובהקת כאשר הפעלת הכוח הצבאי נשענת - ולעיתים קרובות מותנית - בקיומו של מודיעין איכותי ואמין. בנוסף, כאשר מדובר בלחימה בארגוני הטרור הפלסטיניים – לחימה זו מתאפיינת במורכבות אינהרנטית הנובעת מאחריותה המיוחדת של ישראל למצב ההומניטרי של האוכלוסייה האזרחית, הנתונה, במידה רבה, לשליטה משמעותית של ישראל על היבטים מרכזיים של חייה ורווחתה.

מורכבות זו משפיעה באופן ישיר על אחד המאפשרים המרכזיים של כושר הפעולה המדיני והצבאי של ישראל שהוא מידת הלגיטימציה הפנימית והבינלאומית ממנה נהנית ישראל. "בנק האשראי" של הלגיטימציה לפעילות הצבאית של ישראל נמצא בתנודות העשויות להשתנות, ומשתנות בפועל, בכל רגע ורגע בו מתנהל המבצע הצבאי. נתון משמעותי נוסף נעוץ בביקורת הבינלאומית הקבועה על ישראל וראייתה כמעצמה כובשת, ביקורת המקטינה מראש את מידת הקרדיט והאמון הבינלאומי בפעולותיה הצבאיות של ישראל, וזאת כמגמה נמשכת וארוכת שנים.

בתוך סיטואציה מסובכת זו נדרש הדרג המדיני והצבאי הבכיר לפעול, הן בקביעת היעדים והן באמצעים להשגתם. במצב דברים מורכב זה לא ניתן להגיע להישגים בלא התוויית גבולות ברורים למותר ולאסור בלחימה. במידה רבה, ובהיפוך מהדעה המקובלת, על מנת "לתת לצה"ל לנצח", ועמו לארגוני הביטחון והמודיעין האחרים הפועלים אתו, חובה להציב כללי מותר ואסור שיביאו לשמירת משאב הלגיטימציה, החיוני לכושר התפקוד של המדינה. כאמור, משאב זה- כעניין עובדתי – הוא מלכתחילה מדולדל למדי - עוד לפני שנורתה הירייה הראשונה.

הגורם המרכזי המופקד על התוויית כללים אלה ובמידה רבה – ומבלי לפגוע באחריותם העודפת של המפקדים הצבאיים - על ביצועם הלכה למעשה, הוא מערך הייעוץ המשפטי על רבדיו השונים: בראש ובראשונה – היועץ המשפטי לממשלה, וכן - הפרקליט הצבאי הראשי מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל ובמידה סמויה יותר מהעין - הייעוץ המשפטי לשב"כ. כבדות הן השאלות המונחות לפתחם - האם מותר לפגוע בבתי פעילי טרור ובאלו תנאים? כיצד מיישמים את כללי המידתיות בפגיעה צפויה באזרחים? האם באמת מותר ל"שטח" שכונת מגורים לאחר אזהרה על פינוי, שלא הביאה לפינוי בפועל? האם מותר לנתק חשמל ומים לאוכלוסייה הנמצאת באזור לחימה? האם הייעוץ המשפטי צריך להיות מעורב באישור פעולות קונקרטיות או רק להתוויה כללית של המדיניות? שאלות אלה ואחרות מחייבות מעורבות הדוקה, אינטנסיבית ובזמן מעשה של היועצים המשפטיים במערכות הביטחוניות.

הוויכוח הישן האם "כל מפקד בכיר צריך משפטן צמוד", או שיש להרחיק את המשפטנים מזירת ההחלטות המבצעיות ולהותיר להם את בחינתן לאחר מעשה, ויכוח שהדיו נשמעו גם בדו"ח ועדת וינוגרד לאירועי מלחמת לבנון השנייה, הוכרע בפועל זה מכבר בשל משקלו המתעצם של המשפט הבינלאומי ובשל מורכבותו הגוברת של אזור הלחימה. במידה רבה, כל מפקד בכיר שעיניו בראשו צריך לדרוש את אותו "משפטן צמוד" על מנת לסייע לו באיתור מתחם ההחלטות המבצעיות הלגיטימיות בסיטואציה נתונה וכחלק מובנה בתהליך קבלתן, זאת גם אם במקרים מסוימים המשפטן יציב בפניו תמרור "עצור" על הצעות ועל פעולות קונקרטיות. מפקד בכיר שנוהג כך, מבין כי פעולה באופן זה אינה גורעת מסמכותו ומאחריותו הפיקודית, אינה פוגמת בחובה העצמאית המוטלת עליו כמפקד לפעול על פי חוקי המלחמה ועל פי צו המצפון, אלא מהווה מנגנון חיוני שתפקידו למנוע הסתבכות, אבדן לגיטימציה וכנגזרת ישירה מכך - פגיעה בכושר הפעולה המבצעי של ישראל.

הבנת התפקיד המרכזי של המשפטנים בסיטואציית לחימה זו היא חיונית. מימושה בפועל הוא לב תפקידם, ולא פחות מכך – מתפקידו של היועץ המשפטי לממשלה. התוויית המותר והאסור בקול ברור פומבי רם וצלול דווקא בעת לחימה מוטלת בראש ובראשונה לפתחו של היועץ המשפטי לממשלה עצמו – כסמכות המשפטית העליונה שכל המערך המשפטי, לרבות הצבאי, כפוף אליו. על מנת שמדיניות זו תיושם בפועל, על היועץ המשפטי לממשלה לעמוד על מעורבות הדוקה ואינטנסיבית של מערך הייעוץ המשפטי בצה"ל ובשב"כ בפעולות הלחימה, בחינתן בזמן אמת ומתוך גישה מקצועית ועצמאית.
הבנה נכונה של חשיבות התפקיד המוטל על המערכת המשפטית דווקא בעת לחימה, ומילוי התפקיד על פי הנורמות המשפטיות המחייבות - בלי מורא – הם מנגנון חיוני בניהול מערכה מורכבת זו שתפקידו להבטיח כי אזרחי ישראל יוכלו להסתכל על עצמם במראה מבלי להתבייש גם ביום שאחרי.