חקירת הטענות על הפרת דיני המלחמה בידי צה״ל במבצע ״צוק איתן״: החלופות העומדות בפני ישראל
יש הסבורים כי חלק מהטענות שישראל הפרה דיני מלחמה במבצע צוק איתן נגועות באנטי-שמיות, אך עם זאת, ניתן להניח כי לפחות חלק מהטענות מבוססות על חששות אמיתיים. מהי הדרך הנכונה להתמודד עם שאלות אלו?
המספר הגדול של אזרחים פלסטינים שנפגעו במהלך מבצע "צוק איתן" והנזק הרב שנגרם למבנים ולרכוש בעזה מעורר שאלות ותהיות בדבר התאמתן של פעולותיה של מדינת ישראל לכללי המשפט הבינלאומי המחייבים בעת לחימה. ארגוני זכויות אדם, רופאים, מנהיגים ומעצבי דעת קהל במדינות רבות סבורים כי המלחמה מעוררת חשדות להפרת דיני הלחימה, ומועצת זכויות האדם של האו"ם כבר החליטה על הקמת ועדת בדיקה (commission of inquiry) לבדיקת חשדות להפרות של דיני הלחימה במסגרת המבצע. כמובן, חלק ניכר מההאשמות ומהטענות נובעות מהתנגדות עקרונית למדינת ישראל ולהתנהלותה מול הפלסטינים; יש הסבורים כי חלק מהן אף נגועות באנטי-שמיות. עם זאת, ניתן להניח כי לפחות חלק מהטענות מבוססות על חששות אמיתיים כי אכן הופרו דיני הלחימה במסגרת מבצע צוק איתן.
כללי המשפט הבינלאומי דורשים כי חקירת חשדות להפרת דיני הלחימה תעשה על ידי גוף עצמאי ונטול פניות, בצורה מהירה ושקופה, וכי החקירה תהיה כנה ויעילה במובן זה שהיא תתנהל בצורה מקצועית ותוביל במקרים המתאימים להעמדה לדין.
בדיקה פנימית צה"לית היא האפשרות המועדפת על ישראל. באופן מסורתי עמדת ישראל הייתה כי החקירות הצבאיות עונות על דרישות המשפט הבינלאומי לחקירת חשדות להפרת הדין וכי אין צורך בשום פיקוח חיצוני על החקירות בצבא. אין לנו ספק, כי למנגנון החקירות של הצבא נועד תפקיד חשוב בחקירת החשדות להפרת דיני המלחמה. עם זאת, חשוב להביא בחשבון את הבעייתיות של התבססות באופן בלעדי על חקירה פנימית על ידי הפרקליטות הצבאית ומצ"ח.
ראשית, קיים חשש כי הנטייה המסורתית של הפרקליטות הצבאית למעט בהוראה על פתיחה בחקירות מצ"ח, במיוחד כנגד דרגים בכירים בצבא, תוביל לכך כי חקירה צבאית לא תיתפס כחקירה כנה ויעילה. אמנם לאחר מבצע עופרת יצוקה היה שינוי מסוים במגמה זו, ייתכן שבעקבות הלחץ הבינלאומי הכבד שהופעל על ישראל בעניין זה: נפתחו עשרות חקירות מצ"ח, הוגשו מספר כתבי אישום, כמה חיילים הורשעו, והוחלט על מספר שינויים במדיניות הפעולה הצבאית (למשל – הפסקת השימוש בזרחן בסמוך לאוכלוסייה אזרחית). עם זאת, ההעמדות לדין התמקדו בדרגים יחסית נמוכים של הכוחות ובעבירות קלות יחסית. כך למשל, במקרה אחד הסתיים תיק השימוש בזרחן בסביבות אוכלוסייה אזרחית בנזיפה במג"ד ובמח"ט. החקירה המשמעותית ביותר – זו שהתנהלה כנגד מח"ט גבעתי אילן מלכא, ביחס למותם של בני משפחת א-סמוני, הובילה בסופו של דבר להחלטת הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר) לסגור את תיק החקירה בלא הגשת כתב אישום (הפצ"ר הגיע למסקנה שהמח"ט פעל במתחם שיקול הדעת של המפקד הסביר). יש להדגיש, כי איננו חולקים על שיקול הדעת של הפצ"ר, וייתכן בהחלט כי החלטותיו היו נכונות בכל מקרה ומקרה. ובכל זאת, השורה התחתונה היא כי מספר קטן יחסית של חקירות הבשילו לכלל הליכים פליליים לאחר מבצע "עופרת יצוקה" והתוצאה הייתה מספר זעום של הרשעות, רובן לגבי חיילים בדרגות הנמוכות ובעבירות יחסית קלות ערך.
כאשר משווים תוצאה זו אל מול המספר הרב של טענות להפרות חמורות של דיני המלחמה שהוטחו כנגד התנהלות צה"ל במהלך מבצע "עופרת יצוקה", וכאשר מביאים בחשבון את הקושי הטמון בכך שהצבא מופקד על חקירת הפרות של הדין שבוצעו על-ידו עצמו, מובן מדוע רבים תוהים בדבר התאמת מנגנון החקירה הצה"לי לדרישות המשפט הבינלאומי בתחום החקירות.
שנית, צה"ל עדיין לא השלים את יישום המלצות דו"ח טירקל הנוגעות לחיזוק מערכת החקירות הצבאית. נזכיר במה דברים אמורים: בשנת 2012 הגישה ועדה ממשלתית בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס יעקב טירקל, ובהשתתפות משפטנים, אנשי צבא ומדינאים מהארץ ומחו"ל (ועדת טירקל) דו"ח בדבר התאמת שיטת החקירות הנהוגה בישראל בחשדות להפרת דיני הלחימה לדרישות המשפט הבינלאומי. בדו"ח היו כלולות שורה של המלצות שעיקרן הצורך לחזק את העצמאות, השקיפות, היעילות והאפקטיביות של חקירות כאלו. בעקבות ההמלצות ולאחר עיכובים רבים, הוקם צוות ממשלתי האמור לדאוג ליישום ההמלצות, אך צוות זה טרם השלים את עבודתו, וחלק גדול מההמלצות לא יושמו. אמנם, ניכר כי בשטח נעשים מאמצים של ממש לתחקר את האירועים בצורה עצמאית, על ידי צוות מטכ"לי, במהירות ובסמוך ככל הניתן להתרחשותם. יש עדויות רבות גם על תיעוד נרחב של צה"ל של מה שהתרחש במהלך ימי הלחימה. במקביל, כך דווח בעיתונות, הוקם צוות ממשלתי מיוחד שמטרתו לפקח על עבודת החקירה.
כל אלה הם התפתחויות חיוביות אך אין בהן כדי לעמעם את העובדה הפשוטה שדו"ח טירקל טרם יושם ככתבו וכלשונו. כך למשל, בעיית עצמאות הפצ"ר נותרה על כנה, שכן הפצ"ר הנוכחי מונה בשיטה הקודמת (על ידי הרמטכ"ל ושר הביטחון) והוא הועלה לדרגת אלוף תוך כדי שירותו. גם ההמלצה לחיזוק מעמדו של התובע הצבאי הראשי טרם יושמה. וחשוב מכל אלו - מערך הבירור העובדתי – אבן הראשה של דו"ח ועדת טירקל האמור לעמעם את ההשפעה הבעייתית של התחקיר המבצעי היחידתי, עדיין לא זכה ליישום פורמאלי ומלא. מנגנון הפיקוח האזרחי במשרד היועץ המשפטי לממשלה עדיין לא הוקם בצורה מסודרת, ולא נקבעו לוחות זמנים סדורים לשלבי החקירה השונים. אף אם החקירות שיבוצעו על ידי הפרקליטות הצבאית ומצ"ח בפועל יהיו חפות מכל דופי, יהיה קשה מאוד להגן עליהם לאור העובדה שדו"ח טירקל סבר כי הן טעונות שיפור, והמליץ המלצות מסוימות שטרם יושמו.
ולבסוף והחשוב מכל – ממדי הפגיעה וההרס בעזה שצפים מעל מסכי הטלוויזיה וברשת האינטרנט בעולם שקופים לכל. לעומת זאת, חקירה עצמאית פנימית צבאית – בעיקר כזו הבוחנת את הפרופורציונליות שבין הצרכים המבצעיים של הכוחות הלוחמים לבין הנזקים שנגרמו לאוכלוסייה האזרחית - אינה יכולה להיות שקופה. שקיפות מלאה לא תושג אלא באמצעות מעורבות אזרחית שתלווה את החקירה הצבאית.
אנו רואים בחיוב, לאור זאת, את הקמתו של צוות ממשלתי המיוחד שהוקם לליווי חקירות הצבא. עם זאת, צוות זה הוצג בתקשורת כצוות שמטרתו הגנה על ישראל מפני תקיפה בינלאומית באמצעות המשפט ("כיפת ברזל משפטית"). זו הצגה בעייתית של תכלית פעילות הצוות. המשפט הבינלאומי מוצג לפי גישה זו ככלי במערכה כנגד ישראל, ולא כמערכת כללים עליה יש לשמור ממניעים עקרוניים הקשורים לשלטון החוק. אין להניח כי במצב נפשי זה בו ישראל רואה במשפט הבינלאומי כלי במערכה נגדה, אלו הבוחנים את התגובה המשפטית של ישראל לאירועי המפעילים את המשפט הבינלאומי יאמינו כי ישראל נכונה באמת ובתמים לחשוף את כל האמת על אודות פעולות הצבא בעזה.
חקירה בינלאומית: מול אופציית החקירה הצבאית המועדפת, ככל הנראה, על ידי הרשויות בישראל, מעמידה הקהילה הבינלאומית את אופציית החקירה הבינלאומית. מועצת זכויות האדם של האו"ם כבר החליטה על הקמת ועדה לחקירת החשדות להפרות של דיני הלחימה. על פי דיווחים בעיתונות, ראש הרשות, אבו מאזן, שוקל ברצינות הצטרפות לבית הדין הבינלאומי הפלילי. מדינות שונות בעולם כבר הכריזו כי בעיניהן ישראל ביצעה פשעי מלחמה.
חקירה בינלאומית עשויה להיות מנגנון פחות רצוי למדינת ישראל, וזאת לאור החששות המובנים של ישראל משיתוף גורם זר במידע ביטחוני רגיש, ובשל החשש מהטיה פוליטית בפעולתם של אותם המנגנונים הבינלאומיים. בכל הנוגע לחקירה בבית הדין הפלילי הבינלאומי, הרי שלדבר פנים לכאן ולכאן. מצד אחד, ישראל עשויה לצאת נשכרת מהליך שיוביל להעמדה לדין של הנהגת החמאס בדין מדיניות של פגיעה מכוונת באזרחים ישראלים וסיכון מכוון של אזרחים פלסטינים. מצד שני, הגם שאין לנו יסוד להניח כי בית הדין הפלילי עוין את מדינת ישראל, ישנו סיכוי של ממש כי הוא ינהל חקירה פלילית נגד בכירים ישראלים, ויגיע למסקנה כי יש תשתית ראייתית מספקת להעמידם לדין.
לסיכונים אלו יש להוסיף ממד נוסף הקשור להתפתחויות בתחום המשפט הבינלאומי. בשנים האחרונות הולך ומתברר כי תפיסת המשפט הבינלאומי החל בעת לחימה הולכת ומשתנה, וכי אבד הכלח על ההנחה שהנחתה את קובעי המדיניות לאורך שנים רבות לפיה ארגון טרור או צבא הפועל מתוך אוכלוסייה אזרחית ינסה להימנע מלסכן בפועל את האוכלוסייה האזרחית מתוכה הוא פועל. עד לא מכבר, סברו רוב המשפטנים הבינלאומיים כי עיקרון המידתיות מאפשר לצבא התוקף לפגוע במספר רב יחסית של אזרחים כל עוד אינו מתכוון לפגוע בהם. אומנם, פגיעה במספר מופרז של אזרחים ביחס למטרה הצבאית נחשבה כאסורה, אך המושג "מופרז" היה עמום עד כדי לאפשר לצבא התוקף פגיעה יחסית נרחבת בלתי מכוונת באזרחים. כל עוד הצבא התוקף ניסה להמעיט את הפגיעה באזרחים, וכל עוד מדובר היה באויב המשתמש באזרחים כמגנים אנושיים כשיטת פעולה, הגמישות של הצבא התוקף הייתה גדולה יחסית. כיום ניתן לזהות שינוי ניכר בגישה זו. ומשפטנים העוסקים בזכויות אדם טוענים כי מספרי הפגיעה הגדולים באזרחים כשלעצמם הופכים את ההתקפה לבלתי חוקית. כרגע טענה זו עדיין מושמעת על-ידי חלק מהמומחים בצורה מהוססת, ובלא קביעה נחרצת כי זהו אכן הדין הבינלאומי (ניתן לשמוע רבים האומרים "אם הדין הבינלאומי מתיר פגיעה כה נרחבת באזרחים, כי אז הוא חסר משמעות"). אך מניסיון העבר אנו יודעים כי טענות מסוג זה במשפט הבינלאומי הופכות בקלות יחסית רבה לטענה כי "הדברים אסורים על פי המשפט הבינלאומי".
לעניות דעתנו יש סיכוי לא מבוטל שוועדת חקירה בינלאומית תגיע למסקנות משפטיות התומכות במגמה זו, של התפתחות הדינים באופן שיגביל עוד יותר את חופש הפעולה של ישראל בעימות הבא שלה עם שכניה. דבר זה יוביל להטלת נטל משפטי כבד יותר על ישראל בכל הקשור לצורך להקטין אבדות לאוכלוסייה האזרחית הלא מעורבות באלימות.
לסיכום: הטעם להימנע מחקירה בינלאומית הוא כפול. ראשית, קיים חשש משמעותי כי חקירות בינלאומיות יביאו להעמדה של חיילים, מפקדים ומנהיגים ישראלים בפני הליכים פליליים בינלאומיים. שנית, חקירות בינלאומיות יחזקו מגמות משפטיות קיימות שיגבילו עוד את פעולותיה של ישראל בעתיד.
המשפט הבינלאומי מכיר בחקירה לאומית כ"מחסום" מפני חקירה בינלאומית, אך זאת רק בתנאי שהחקירה הפנימית עומדת בתנאי העצמאות, המהירות, השקיפות, הכנות והיעילות. כפי שאמרנו לעיל, במצב הנוכחי קשה להאמין כי חקירה צה"לית ללא כל פקוח חיצוני עצמאי תזכה לאמון כזה מהקהילה הבינלאומית שיביא להסרת החשש מפני חקירה בינלאומית. במצב הנוכחי על מדינת ישראל לייצר מנגנון חקירה או לפחות מנגנון פיקוח על החקירה אשר יספק את העצמאות, השקיפות המהירות והאפקטיביות הנדרשות.
ועדת חקירה – באופן מסורתי, כך על פי מחקר שערכה דנה בלאנדר במכון הישראלי לדמוקרטיה, ועדות חקירה ממשלתיות או דומותיהן מונו על מנת להתמודד עם לחצים פוליטיים פנימיים בנושאים שונים. במקרים רבים ועדות אלו נגעו גם בשאלות של הפרת הדין כלפי האויב. כך בעדת החקירה לסברה ושתילה, כך ועדת לנדוי לחקירת השב"כ, כך ועדת החקירה בעניין הרצח במערכת המכפלה (גולדשטיין), וכך גם בשולי ועדת וינוגרד לחקירת מלחמת לבנון השנייה.
ועדת טירקל דחתה את הטענה שהועלתה בפניה על-ידי הח"מ, על פיה יש צורך בהקמת מוסד אזרחי עצמאי קבוע לפיקוח על החקירות בצבא. עם זאת, ועדת טירקל עצמה הכירה בכך שבמקרים של טענות כנגד הדרג האזרחי, שיטת החקירה הנכונה להתמודד עם הטענות ולחקור אותן היא ועדת חקירה אזרחית עצמאית, אפקטיבית הפועלת במסגרת זמנים ברורה.
הטענות המועלות נגד מדינת ישראל לאחר מבצע צוק איתן כורכות לא רק טעויות נקודתיות הנוגעות לאופן הפעלת שיקול הדעת של מפקדים בשטח, אלא גם בעייתיות בהפעלת הפקודות. הטענות נגד הפעלת "נוהל חניבעל" ברפיח במסגרת המאמץ למנוע את חטיפתו של סגן גולדין ז"ל או אודות שימוש בפגזים או מרגמות בקרבת מתקני או"ם למשל אינן מופנות כנגד מי שהפעילו בלבד, אלא גם כנגד מי שנתן אישור עקרוני לנהלי פעולה שכאלה. ככל שהאחריות במקרים אלו רחבה יותר, כך יש צידוק רב יותר לוועדת חקירה חיצונית לצבא.
יתר על כן, לאור מספר הנפגעים הגדול, המחלוקת לגבי זהותם של הנפגעים (אם הם לוחמים או אזרחים) ומספר המקרים הרבה לגביו יש טענות, לרבות טענות שנשמעו ממזכ"ל האו"ם ונשיא ארצות הברית ביחס לפגיעה במוסדות האו"ם ברצועת עזה, נראה כי הצידוק לוועדת חקירה חיצונית ועצמאית רק גדל. יש להדגיש: אין הכרח להקים דווקא ועדת חקירה ממלכתית. המשפט הבינלאומי אדיש במידה רבה לשאלת סיווג הועדה לפי המשפט הפנימי; לעניות דעתנו, די יהיה בהקמת ועדה מקצועית הנהנית מעצמאות הן מהמערכת הצבאית הקיימת והן מהדרגים הפוליטיים שהיו מעורבים במבצע.
דרך אפשרית אחת בה ניתן לבחור היא שימוש במודל של ועדת טירקל עצמה. מודל בו צורפו לוועדת בדיקה ישראלית , בראשות שופט עליון בדימוס, משקיפים בינלאומיים בלתי תלויים אשר בפניהם נחשף חומר החקירה עצמו. מודל מעורב זה יכול לענות על דרישה למעורבות בינלאומית, וגם לספק את דרישת השקיפות הנדרשת. דרך זו אינה הדרך היחידה להבטיח כי מנגנון חקירה פנימית יקבל לגיטימציה בינלאומית, אך אנו סבורים העיקרון העומד מאחוריה צריך להנחות את מקבלי ההחלטות בישראל: ועדת בדיקה עצמאית המספקת למערך החקירות הצבאי את השקיפות והביקורת הראויה היא דרך נכונה לברר את השאלות המשפטיות שהתעוררו במהלך מבצע "צוק איתן" ולנסות ולהתמודד עם הניסיוניות לקיים חקירה בינלאומית של האירועים.