אם בית המשפט העליון "נייטרלי" - מי יגן על זכויות הנשים?

גם אם נתעלם מכך שיש רוב בציבור האמריקני התומך בזכות להפיל, תפיסה של בית משפט השואף לניטרליות חוטאת לתפקידו במשטר דמוקרטי.

בפסק הדין דובס נגד ג'קסון, השופט קוואנו חיזק את דעת רוב בית המשפט העליון אשר ביטלה בסוף השבוע האחרון את זכותן של נשים לבצע הפלה, כאשר פסק כי הלכת רו נגד וייד היתה מוטעית מאחר וזכות זו איננה מעוגנת בחוקה האמריקנית. לאור זאת, גורס קוואנו, בית המשפט העליון חייב לגזור על עצמו "נייטרליות". משמעותה של נייטרליות זו לדעתו היא כי על בית המשפט להימנע מהקביעה לפיה יש לנשים זכות בחירה במהלך הריונן. כלומר, הוא אינו בעד הזכות לבצע הפלה או נגדה אלא הוא "רק" מפרש את החוקה, וכשזו לדעתו שותקת לעניין זה, כך גם בית המשפט העליון צריך לגזור על עצמו דממה.

קוואנו כמובן מבין כי אי התערבותו של בית המשפט העליון, בשם אותה נייטרליות, לא תיוותר בחלל ריק. לטעמו, בהינתן כי הזכות של אישה לבצע הפלה אינה מוגנת בחוקה, תפקידן של כלל המדינות בארצות הברית ליצוק תוכן במחלוקת מוסרית זו, כל מדינה לפי ראות עיניה. כך, לדעת פסיקת הרוב, יוגשם הרעיון הדמוקרטי אשר יאפשר למחוקק לעצב את עמדתו המוסרית, בהתאם לבחירת העם.

לכאורה, קוסם לאמץ גישה דמוקרטית זו, המותירה למחוקק להכריע בסוגיה כה שנויה במחלוקת בציבור האמריקאי. אולם, גם בהתעלם (לרגע) מהעובדה שיש רוב קבוע בדעת הקהל האמריקאי התומך בזכות להפלות, תפיסה זו של בית המשפט העליון השואפת לנייטרליות, חוטאת לתפקידו במשטר דמוקרטי. בית המשפט העליון אמון על ההגנה של קבוצות מיעוט וקבוצות חלשות בחברה, אשר אינן זוכות להגנה מספקת מידי המחוקק. גם אם האמירה כי בית המשפט העליון הוא מבצרו האחרון של החלש נתפסת לעתים מעט שחוקה (בהינתן כי גם הגדרתו של החלש מבטאת עמדה פוליטית), בדיוק מקרה כמו זה שלפנינו- שבו ההשלכות של איסור על נשים לבצע הפלה, לרבות קורבנות אונס שייאלצו לגדל את ילדיהן בנסיבות אלו - מחייבות את הגנתו של בית המשפט. כפי שביטאו שופטי המיעוט בפסק הדין, ההלכה שמאפשרת לנשים לבצע הפלה מבססת את הזכות לחירות ולשוויון של נשים, ועל כן התעלמות מכך, איננה יכולה להיוותר בגדר נייטרלית. 

גם מצג השווא כאילו היעדר התערבות בית המשפט העליון תאפשר למחוקק לבטא את רצון העם איננה מדויקת. מעבר לכך שאין לסמוך על רצונו ופועלו של הרוב להגן על צרכי המיעוט, תמונת הייצוג של נשים במדינות שכבר עתה אסרו על ביצוע הפלות גם במקרים חריגים, חושפת כי עמדת המחוקק איננה ביטוי מלא ודמוקרטי של כל שכבות העם, ודאי לא נשים מקבוצות מופלות. כך למשל, באוקלוהומה - המבקשת לצמצם באופן דרמטי את הזכות לבצע הפלה - שיעור הייצוג של נשים בבית המחוקקים במדינה עומד על 21%, ואילו במיסיסיפי שגם מבקשת למנוע מנשים לבצע הפלה, נשים מהוות 15% בלבד מבית המחוקקים. בכל אחת מן המדינות הללו, בחינה תהייצוג של נשים מקבוצות מופלות חושף כשל נרחב עוד הרבה יותר. לצורך ההשוואה, במדינות בהן יש כוונה לשמר את הזכות לבצע ההפלה, ואף לאפשר לנשים ממדינות שכנות להיעזר בשירותיהן, נשים מהוות שיעור נכבד יותר מהפרלמנט, כדוגמת אילינוי בה אחוז הייצוג של הנשים עומד על 41%.

וייתכן שבעידן של קוטביות ומחלוקות ציבוריות עזות, אפשר היה לדבר בשבחה של נייטרליות, אם אכן זו הייתה מתקיימת בפועל. כך, אותו בית משפט שבשם הנייטרליות בחר להסיר את המגבלה לאסור הפלות, פסל יום קודם לכן חוק משנת 1913 שנחקק במדינת ניו יורק, אשר חייב שתהא עילה ברורה לנשיאת נשק בפומבי. החוק נפסל בהיותו מנוגד לתיקון השני לחוקת ארצות הברית המעגן את הזכות לשאת נשק. כך, בית המשפט העליון דורס את עמדת המחוקק המדינתי, מפרש באופן נרחב ביותר את הזכות החוקתית, כל זאת תוך מתן עדיפות כמעט מוחלטת לזכות לשאת נשק, על פני זכויות חוקתיות אחרות חשובות אף יותר, כגון הזכות לחיים.

בצדק נשמעים קולות מחאה ודאגה רבים ברחבי ארצות הברית ובעולם כולו המביעים חשש לזכויות נשים ומיעוטים. על פי ארגון הבריאות העולמי כ-39 אלף נשים בשנה מתות מהפלה בתנאים, לא ראויים ואכן יש טעם לדאגה. הדאגה גוברת  מאחר והמגמה איננה פוסחת על אירופה, כאשר מלבד פולין שכמעט ביטלה לחלוטין את הזכות להפיל (והחלה להעמיד לדין ארגונים בגין סיוע בהפלות), במדינות כמו איטליה כבר ארגוני חברה אזרחית דתיים שמרניים החלו להפעיל לחצים על צוותים רפואיים לא לקחת חלק בהפלה, כאשר ממילא כ-70 אחוז מצוותי הרפואה במדינה זו נמנעים לבצע הפלות מטעמי מצפון. חשוב להדגיש כי הדאגה איננה נובעת רק מצמצום הזכות לבצע הפלה, אלא מגל של שמרנות אשר יכולים להיות לו ביטויים רבים כגון פגיעה בחופש התנועה של נשים, פגיעה בפרטיות, תפיסה שמרנית של הגדרת משפחה ועוד.

לצד זאת, יש לקוות כי רוחות המחאה וההתעוררות תהיה גם מנת חלקנו. כבר כעת, מתוך אחריות תאגידית הודיעו חברות רבות בארצות הברית על מתן אפשרות לצאת לחופשה לבצע הפלה, ככל שהעובדות מתגוררות במדינות בהן חל האיסור. בד בבד, נבדקת האפשרות בממשל האמריקאי לאפשר חופשה בתשלום לעובדות פדרליות העוברות הליך זה, וככל שיבשביל מהלך זה יבטא עמדה חשובה ביחס ללגיטימיות לבצע הפלה בפני כלל הנשים. גם בישראל, בעקבות פעילות ארגוני נשים, ישנה תקווה כי בתקופה הקרובה תהליך הבקשה לביצוע הפלה ישופר על ידי קיצורו ומחיקת שאלות פולשניות ומיותרות שנשים נשאלות במסגרת ההליך. ארגוני חברה אזרחית בכל העולם החלו למחות, כל זאת בתקווה כי הסחף של הפגיעה בזכויות נשים ייעצר פה. כאשר בית המשפט העליון בארצות הברית נותר נייטרלי, זה הזמן של כולנו להביע עמדה ברורה ביחס לזכותן של נשים לבחירה וליטול אחריות לגורלנו.

*עו"ד טהון אשכנזי היא מנהלת המרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים במכון הישראלי לדמוקרטיה ומומחית לחקיקה ושוויון מגדרי

פורסם לראשונה בהארץ