ההחלטה שלא לאשר את תיקון כתב האישום נגד נתניהו - משחק או אמת?

החלטת בית המשפט היא מעניינת במיוחד דווקא בהיבטים היותר עקרוניים והיותר כלליים, היבטים שנעדרו כמעט כליל מן השיח הציבורי. יש שתי דרכים למסגר את ההליך הפלילי: לפי האחת, מדובר במאבק כוחות בין התביעה לבין ההגנה, מעין דו קרב או תחרות מוחות ביניהם. לפי השנייה, מדובר בהליך שהמאפיין העיקרי שלו אינו צורתו אלא תכליתו, ותכליתו היא גילוי האמת לשם עשיית צדק. נראה כי גם מבחינה עניינית וגם מבחינת אמון הציבור בהליך הפלילי, מתחייבת העדפתה של הדרך השנייה.

בית המשפט המחוזי בירושלים החליט, במשפט נתניהו, שלא לאשר את בקשת התביעה לתקן את כתב האישום. הבקשה התייחסה למועד שבו התקיימה פגישת ההנחיה, בה, לפי הנטען, הנחה נתניהו את פילבר לשאת פנים לאלוביץ . בכתב האישום נטען כי הפגישה התקיימה סמוך לאחר אישור מינויו של פילבר כמנכ"ל משרד התקשורת, ואילו התיקון ביקש להקדים את עיתוי הפגישה ולהסמיך אותו להודעת נתניהו לפילבר על ההחלטה למנותו לתפקיד.

החלטת בית המשפט היא מעניינת במיוחד דווקא בהיבטים היותר עקרוניים והיותר כלליים ( הנובעים ממנה) שביסודה. היבטים אלה נעדרו כמעט כליל מן השיח הציבורי.

יש שתי דרכים למסגר את ההליך הפלילי: לפי האחת,  מדובר במאבק כוחות בין התביעה לבין ההגנה, מעין דו קרב (או  תחרות אגרוף בין שני מתגוששים) או תחרות  מוחות ביניהם. לפי השנייה, מדובר בהליך שהמאפיין העיקרי שלו אינו צורתו אלא תכליתו, ותכליתו היא גילוי האמת לשם עשיית צדק. נראה כי גם מבחינה עניינית וגם מבחינת אמון הציבור בהליך הפלילי, מתחייבת העדפתה של הדרך השנייה.

אם  מתבוננים בהחלטת בית המשפט בפרספקטיבה של המסגרת הראשונה, היא נראית סבירה. התביעה טעתה ככל הנראה במועד הפגישה שציינה בכתב האישום וההגנה הצליחה להוכיח את דבר הטעות. ההחלטה מבטאת, לפיכך, הישג להגנה והפסד לתביעה. מי שעושה טעות, משלם על טעותו, ובמקרה זה הייתה זו התביעה שטעתה בכתב האישום. מן הבחינה הזו, מדובר בהחלטה סבירה ונכונה.

לעומת זאת, אם מאמצים את הפרספקטיבה השנייה, ספק רב אם ההחלטה מקדמת את גילוי האמת, ולכן ניתן לפקפק בנכונותה. מבחינת התכלית של גילוי האמת (להבדיל מהתחרות בין הצדדים) השינוי שביקשה התביעה אינו מתייחס  כלל לעניין מהותי. זאת, בניגוד למה שקבע בית המשפט. אין שום הבדל בין פגישה שהתקיימה סמוך לאחר אישור המינוי לבין פגישה שהתקיימה מוקדם יותר, לאחר ההודעה על דבר המינוי. יצוין בהקשר זה כי המחוקק היה ער למעמדם המשני והפחות מהותי של זמן ומקום ביצוע העברה, ולכן נקבע בסעיף 85 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] כי כתב האישום יכיל מחד גיסא את "תיאור העובדות המהוות את העבירה"  ומאידך גיסא, "בציון המקום והזמן במידה שאפשר לבררם". המחוקק מבטא בכך הן את אופיים המשני של פרטים אלה- המקום והזמן- והן את העובדה שהם עלולים להיות קשים לברור. במובהק, קשה לברור גורם הזמן, ובמיוחד כאשר מי שמעידים אודותיו עושים זאת זמן רב לאחר האירוע עליו הם מעידים. אם בסופו של ההליך, לא ניתן יהיה לקבוע אם התקיימה פגישת הנחיה כזו (שיש לה חשיבות לעניין התמורה ללקיחת השוחד) במועד מוקדם יותר משום שלא התאפשר לתביעה לתקן את כתב האישום, תהיה זו החמצה של מטרת ההליך.

מבחינת תכלית ההליך שהיא גילוי האמת, ככול שחזית המריבה בין הצדדים ברורה יותר, יש בכך כדי לתרום לגילוי האמת. כך גם מבחינת ההוגנות כלפי הנאשם. ולהיפך, כאשר החזית הזו אינה ברורה, קשה יותר לממש את התכלית האמורה, וגם קשה יותר לנאשם להתגונן מפני האישום.

התביעה פעלה בשני השלבים- בשלב הכנת כתב האישום ובשלב הבקשה - כמי שמבקשת להבהיר את חזית המריבה ככול שניתן. התביעה יכלה להימנע מציון מועד הפגישה בכתב האישום, ויש עכשיו מי שמבקרים אותה על כך שציינה מועד. ציון המועד מסייע לשרטוט מפורט של גרסת התביעה ויש בו כדי לסייע ככלל להגנה למקד את מאמציה. התביעה פעלה ברוח הטובה והרצויה הזו אלא שהוטעתה, ככל הנראה, על ידי פילבר שזכרונו בעניין זה מטעה אותו. גם מי שחשדן מאד כלפי פילבר, צריך להניח שבעניין זה טועה פילבר בתום לב. ניתן לקבוע כי אסור לצדדים למשפט לטעות, אך כלל כזה או צפייה כזו נוגדים את הטבע האנושי וקובעים רף בלתי מציאותי וגבוה מדי. המחיר הבלתי נמנע של פירוט מתבטא בכך שהוא עלול להיות שגוי. עדיין, בראיית רוחב ובתמונה הכוללת, עדיף פרוט על הימנעות ממנו. בית המשפט בהחלטותיו צריך לבחון האם הוא מעודד התנהגות ראויה של הצדדים או שמא הוא עושה את ההפך. אני חושש שבית המשפט לא עמד במבחן הזה, שכן הוא מעודד "תביעה מתגוננת", כזו שממעטת ככל האפשר לציין מקום וזמן בכתב האישום.

בשלב השני, הגיעה התביעה למסקנה כי המועד שציינה בכתב האישום הוא ככל הנראה שגוי. מה הייתה התביעה אמורה לעשות? להחזיק את ההערכה הזו בבטן? או שמא היה עליה לפעול כדי שחזית המריבה תיוצב מחדש ועל פס הזמן הנכון? תביעה הגונה, המבקשת לעשות מלאכתה נאמנה, הייתה נוהגת כפי שנהגה התביעה. ההחלטה לבקר אותה על כך מזמינה את ההפך ממה שרצוי. נשווה לנגד עינינו תרחיש כזה שבו התביעה נמנעת מלבקש תיקון של כתב האישום, ומבקשת  בסיכומיה בסוף המשפט להרשיע את הנאשם על בסיס עובדות שונות לגבי הזמן. לבית המשפט נתונה סמכות להרשיע על יסוד עובדות  שהוכחו לפניו, "אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום; ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" (סעיף 184 לחוק).  במקרה כזה, ניתן היה לטעון נגד התביעה שלא העמידה את ההגנה מבעוד מועד על השינוי הזה, ומנעה ממנה יכולת להתגונן. התביעה יכלה להימנע מבקשת תיקון ובמקומה להצהיר כי בסוף ההליך תזמין את בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לפי הסעיף האמור. אולם זו הבחנה טכנית ואין שום הבדל ענייני בין שני המסלולים. לא סביר שתוצאת המשפט תושפע מהבחנה, חסרת כל מהות, כזו.

לגיטימי לבחון את המשמעויות מבחינת ההליך, של אפשור תיקון הטעות. מן הבחינה הזו, התבקשה היענות לבקשת התביעה. מדובר בחקירת עד שעדותו בחקירה נגדית לא הסתיימה, וניתן בקלות להשלים את חקירתו לגבי המועד החדש הנטען של הפגישה. טענתה העיקרית של ההגנה היא שלא הייתה הנחייה בפגישה, ומבחינה זו עיתוי הפגישה אינו מכריע. טענת הגנה (אפשרית מבחינה תיאורטית) לפיה לא התקיימה כלל פגישת התנעה בין השר הממנה לבין המנכ"ל החדש שבחר סמוך לכניסתו לתפקיד  אינה סבירה על פניה, וגם אינה נטענת בפועל.

ההחלטה של בית המשפט  יצרה אי בהירות- האם המשפט אמור להתנהל גם על האפשרות של פגישה במועד המוקדם יותר או שמא נכפה על תביעה המועד, שהתברר כשגוי,  בו נקבה בכתב האישום ואין היא רשאית לזוז  ממנו? כיצד על ההגנה לנהוג- להתעלם מן האפשרות של פגישה במועד מוקדם יותר כאילו ירדה מן הפרק או להתגונן מפניה? התנאי המופיע בחוק "ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן" אינו יוצר תלות בשמיים או בגורם חיצוני ובלתי נשלט אחר. את ההזדמנות הזו צריך ליצור ולאפשר בית המשפט, שכן אחרת אין הוא פועל לטובת גילוי האמת. בהחלטתו, נמנע בית המשפט מלעמוד בחובה זו.

אי הבהירות הזו אינה רצויה, וחובה להימנע ממנה. האפשרות שנעשתה כאן טעות שלא ניתן לתקנה, ושבית המשפט יהיה אנוס להתעלם מפגישה כזו, גם אם ישתכנע מעל לספק סביר שהתקיימה - עשויה אולי לבוא בחשבון בעולם המשחקים. היא בלתי נסבלת בעולם משפטי שבו מבקשים אחר האמת.

ההתמודדות שבית המשפט יצטרך לקיים עם עדותו של עד "סופר מתעתע"  כפילבר צפויה להיות קשה. אין סיבה טובה להעמיס על הקושי שלא ניתן להימנע ממנו, קושי נוסף שניתן היה להימנע ממנו בקלות, על ידי היענות לבקשת התביעה.

בשיטה האדברסרית עלול בית המשפט להיסחף אל המסגרת התחרותית על חשבון העיקר שהוא גילוי האמת. חוששני שזה מה שקרה כאן.