קווים לדמותו של מוסד הנשיאות
בשונה ממוסדות שלטון אחרים, מוסד הנשיאות נדרש להצדיק את עצם קיומו, ויש אפילו המערערים על נחיצותו. כדי להכריע אם מדובר במוסד המצדיק את קיומו, חשוב להבין את האופן שבו התגבש מעמדו, את תפקידיו הסמליים ואלה שעשויים להיות בעלי השלכות מרחיקות לכת, את הביקורת השיפוטית על החלטותיו ואת מעמדו בזירה הפוליטית והציבורית
Flash 90
בעקבות ארבעת סבבי הבחירות לכנסות ה-21-24, הופנה הזרקור לתפקידו של הנשיא בתהליך הרכבת הממשלה. עד לנסיבות אלה, נחשב תפקידו בהקשר זה פורמלי בלבד. הדיון סביב השאלה האם הנשיא רשאי/צריך/חייב להפעיל שיקול דעת בהטלת תפקיד הרכבת הממשלה על מועמד מסוים עורר מחדש את הוויכוח בדבר נחיצות מוסד הנשיאות הסמלי במהותו.
המצדדים בביטולו סבורים שחלק מסמכויותיו מיותרות (למשל, בהליך הרכבת הממשלה), ושניתן להעביר את סמכויותיו הסמליות לגופים אחרים (כמו יושב ראש הכנסת), ובתוך כך גם לחסוך את ההוצאה הציבורית על המוסד. התומכים בהישארות מוסד הנשיאות מדגישים את תפקידו הסמלי והמאחד, ואת מעמדו כמגן ערכי היסוד של המדינה.
כדי להכריע אם מדובר במוסד המצדיק את קיומו, יש לבחון את האופן שבו התגבש מעמדו של מוסד הנשיאות ברבות השנים, את תפקידיו הסמליים של הנשיא ואת תפקידיו שעשויים בנסיבות מסוימות להיות בעלי השלכות מרחיקות לכת, את הביקורת השיפוטית על החלטותיו, ואת מעמדו בזירה הפוליטית והציבורית.
התחקות אחר התהוות מוסד הנשיאות בימיה הראשונים של המדינה טומנת בחובה רמז לעמימות תפקידו הסמלי של הנשיא וכן לזיהוי שנרקם בין האישיות הממלאת את התפקיד לבין מוסד הנשיאות. יש לזכור כי הנשיא הראשון, חיים ויצמן, מונה לנשיא עוד בטרם עוגן מוסד הנשיאות בחוק. בחירתו לנשיא הייתה, לדברי בן-גוריון, "צדק היסטורי, יותר משיש בה שינוי קונסטיטוציוני או קביעה פוליטית", ואולם מהות התפקיד לא הייתה ברורה לנשיא הנבחר עצמו.גל-נור, יצחק ודנה בלאנדר, המערכת הפוליטית בישראל, 2013, עמ' 134- 136.
כך כתב ויצמן, במכתב שלא נשלח, לבן-גוריון:
ראשית הרשני להזכירך שלא ביקשתי לכהן בתפקיד שבו אני מכהן עתה. תפקיד זה הוצע לי על ידך ועל-ידי חברי ממשלתך[...] לא נעניתי לו בהתלהבות מיוחדת. לא שאינני מעריך את הכבוד הרב שמשרה זו מקנה למחזיק בה, אולם לא הובהרו לי הזכויות והחובות המוטלות על הנשיא [...] כך, למשל, נאמר לי כי הנשיא מהווה סמל. עד עכשיו לא עלה בידי להבין פירושה של אמירה מעורפלת זו ומיהו שהחליט על המשמעות הסימבולית של נשיא המדינה.
בריאיון לעיתון "ניו יורק פוסט" (New York Post, 6.9.1951) בהמשך כהונתו, אמר הנשיא ויצמן שהמקום היחיד שאליו מרשה לו הממשלה לתחוב את חוטמו הוא הממחטה. במכתב התפטרותו, שממנה חזר בו, ב-30 ביולי 1948 כתב:
"החלטתי לנתק את קשרי עם הכהונה שנכפתה עלי, אינני מוכן לחפות בשמי על כל המתרחש כעת בארץ-ישראל ולהשלים עם כל דבר שעושה הממשלה בלא שאוכל להשפיע על הדבר או למנוע אותו [...] אינני רוצה, באמת ובתמים, ליצור שום תקלה או קושי למדינה החדשה, השקועה ממילא בבעיות חמורות וקשות לרוב, אך אינני יכול להשלים עם כך שאהיה רק שותף סביל במפעל, המתנהל על-פי קווים שאינני יכול לסמוך ידי עליהם."
העמימות בתפקידו הסמלי של הנשיא והיעדר הגדרת מעמדו בזירה הפוליטית ממשיכים אפוא ללוות את מוסד הנשיאות מימי הנשיא הראשון ויצמן ועד היום. עם זאת, במהלך השנים הוגדרו בחוק יסוד תפקידיו הרשמיים של הנשיא.
חוק יסוד: נשיא המדינה קובע כי הנשיא עומד בראש המדינה. אף שהחוק אינו קובע זאת במפורש, תפקידו של הנשיא, כמו זה של ראשי מדינה טקסיים אחרים בדמוקרטיות פרלמנטריות, הוא סמלי בעיקרו. כפי שניסח זאת הנשיא שמעון פרס בנאום השבעתו בכנסת:
"נשיא אינו מושל, אינו שופט, אינו מחוקק, אבל מותר לו לחלום, להציב ערכים, לנהוג ביושר ובחמלה, בעוז ובחסד. אין איסור על הנשיא לעשות מעשים טובים. הוא רשאי, ואף חייב, לשרת את בני עמו, לטפח אהבה לעם, למדינה, לבריות. לקרֵב רחוקים, לצְפות למרחק, לסייע לחלשים, לנחם אבלים, לקרב לבבות, להרבות שוויון, לגשר על פערים, לתמוך ביצירה רוחנית ומדעית".
החוק אמנם אינו מפרט מה פירוש האמירה כי "בראש המדינה עומד נשיא", אך מוסכם כי הנשיא הוא רשות העומדת מעל למחלוקות הפוליטיות, המפלגתיות והחלוקות הפנימיות בחברה. בזכות מעמדו הרם והעצמאי יכול הנשיא לייצג ערכים משותפים ועמדות שאינן שנויות במחלוקת. מעמדו זה מקנה למוסד הנשיאות חשיבות רבה, בעיקר בעתות משבר.
הנשיא נבחר על ידי הכנסת לתקופת כהונה אחת בלבד בת שבע שנים. לפני תיקון שהתקבל ב-2001, הנשיא יכול היה להיבחר לשתי תקופות כהונה של 5 שנים. הנשיא צריך להיבחר על ידי רוב מוחלט (61) של חברי הכנסת בבחירות חשאיות שנערכות בישיבה מיוחדת. אם בסיבוב הראשון אף מועמד לא זוכה ב 61 קולות לפחות, נערך סיבוב הצבעה שני, ובו מתמודדים רק שני המועמדים המובילים. בסיבוב זה המועמד שקיבל את מספר הקולות הגדול יותר נבחר לנשיא, אפילו אם מדובר בפחות מ-61 קולות. בעבר נדרש רוב מוחלט גם בהצבעה בסיבוב השני, ורוב רגיל רק בסיבוב השלישי. השינוי בחוק שהוכנס ב-2013 מבטיח הכרעה לאחר שני סיבובי הצבעה.קניג, עופר, כללי המשחק לבחירת נשיא, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021.
חוק יסוד: נשיא המדינה מבחין בין שני סוגים של חסינות – חסינות במילוי תפקידו (מהותית) וחסינות בפני דין פלילי (פרוצדורלית). חסינות במילוי תפקידו משמעה שהנשיא "אינו חייב לתת את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידו או בסמכויותיו, והוא חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה." מלבד זאת נשיא המדינה אינו חייב לומר בעדות דבר שנודע לו בעת מילוי תפקידו. חסינות זו עומדת לנשיא גם לאחר שחדל להיות נשיא המדינה (סעיף 13), כלומר זוהי חסינות לכל החיים.
חסינות נוספת המוענקת לנשיא היא חסינות בפני דין פלילי. כל עוד הוא מכהן כנשיא המדינה, לא יובא הנשיא לדין פלילי. חסינות זו אינה חלה על תובענות אזרחיות (סעיף 14). זאת ועוד, אם נדרש נשיא המדינה למסור עדות, היא תיגבה במקום ובמועד שיקבע הנשיא (סעיף 15). עם זאת אין החוק קובע שלא תיפתח חקירה פלילית נגד הנשיא כל עוד הוא ממלא את תפקידו. עד היום לא ראה המחוקק בקיומה של חקירה פלילית נגד הנשיא פגיעה בחסינותו, אולם במקרה שיימצא שיש מסד ראיות להגשת כתב אישום ולהעמדתו לדין, לא יוכל הנשיא לעמוד לדין כל עוד הוא ממלא את תפקידו. עם זאת, לא ברור מה דינה של החסינות כשמדובר בהליך פלילי שכבר מתנהל בעת היבחרו של מועמד לנשיא.פוקס, עמיר, כל מה שרציתם לדעת על הבחירות לנשיאות, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021. חשוב לציין כי בשונה מהחסינות המהותית, חסינות בפני דין פלילי תקפה רק לתקופת הכהונה.
עד היום נחקרו שני נשיאים בעודם ממלאים את תפקידם (עזר ויצמן ומשה קצב). נגד עזר ויצמן לא הוגש לבסוף כתב אישום, והוא התפטר מתפקידו. משה קצב הועמד לדין והורשע בעבירות חמורות, אך זאת רק לאחר סיום תקופת כהונתו, כשקודם לכן יצא לנבצרות של כשישה חודשים.
חוק יסוד: נשיא המדינה קובע אפשרות של הכרזה על נבצרות זמנית של הנשיא, שבמהלכה ממלא את מקומו יושב ראש הכנסת (סעיף 22). ייתכנו שני מקרים של הכרזה על נבצרות זמנית: מתוקף הודעה של הנשיא שאושרה ברוב בוועדת הכנסת, או שוועדת הכנסת עצמה מכריזה על נבצרות זמנית של הנשיא מטעמי בריאות. במקרה זה נדרש רוב של שני שלישים של חבריה.
במקרה הראשון – כאשר יוזמת הנבצרות היא של הנשיא – עליו לבקש מוועדת הכנסת לאשר את הודעת הנבצרות שלו, ולשם כך דרוש רוב של חברי הוועדה. תקופת הנבצרות מוגדרת על ידי הנשיא או ועדת הכנסת, על פי המוקדם יותר, כלומר התקופה הקצרה יותר שמוכרז עליה. בעבר העילה היחידה שבגינה היה הנשיא יכול להודיע על נבצרות זמנית הייתה בריאות, אך החוק תוקן בשנת 2001 (תיקון מס' 7 לסעיף 22), והושמטו ממנו המילים 'מטעמי בריאות'. כך שכיום אין מוגדרת עילה ספציפית להודעת הנבצרות. התיקון מאפשר לנשיא המדינה להודיע על נבצרות זמנית מכל סיבה שהיא. בשנים 2006 ו 2007 ביקש הנשיא משה קצב להכריז על נבצרות זמנית שלו מספר פעמים בעקבות התנהלות חקירה פלילית נגדו.
במקרה השני – שבו ועדת הכנסת יוזמת הכרזה על נבצרות זמנית של הנשיא ברוב של שני שלישים מחבריה – תיתכן רק עילה אחת לכך: מצב רפואי. לשון אחר, ועדת הכנסת אינה יכולה להודיע על נבצרות זמנית של הנשיא מטעמים הנוגעים למשל לחקירה הפלילית המתנהלת נגדו.
על נבצרות זמנית אפשר להכריז לתקופה של שלושה חודשים, וּועדת הכנסת יכולה להאריכה בשלושה חודשים נוספים. הארכה נוספת של התקופה (מעבר לשישה חודשים) טעונה אישור של רוב חברי הכנסת. החוק אינו קובע מהו גבול ההארכה שהכנסת רשאית לאשר.
בישראל הנשיא יכול לסיים את כהונתו במקרה שהוא מחליט להתפטר (סעיף 19) או כאשר הכנסת מעבירה אותו מכהונתו (סעיפים 20, 21). ייתכנו שתי עילות להעברת הנשיא מתפקידו: התנהגות שאינה הולמת את מעמדו ומצב בריאותי.
כדי להעביר את הנשיא מתפקידו מחמת 'התנהגות שאינה הולמת את מעמדו כנשיא המדינה' דרוש הליך שמעורבים בו חברי הכנסת, ועדת הכנסת ומליאת הכנסת. לפחות עשרים חברי כנסת רשאים להגיש לוועדת הכנסת קובלנה בגין התנהגות שאינה הולמת. על בסיס זה יכולה ועדת הכנסת להציע לכנסת להעביר את הנשיא מתפקידו, ולשם כך דרוש רוב של שלושה רבעים מחברי הוועדה. אישור הכנסת על העברת הנשיא מכהונתו צריך להתקבל בישיבה מיוחדת של הכנסת, לא יאוחר מעשרים יום לאחר החלטת ועדת הכנסת. לאישור הדחת הנשיא דרושה הסכמה של שלושה רבעים מחברי הכנסת. החלטת הכנסת אפשרית רק לאחר שניתנה לנשיא הזדמנות להגיב לקובלנה נגדו לפני ועדת הכנסת והכנסת. הנשיא רשאי להגיב גם באמצעות בא כוח (סעיף 20).
במקרה של מצב בריאותי יכולה ועדת הכנסת, ברוב של שני שלישים מחבריה, להציע לכנסת להעביר את הנשיא מכהונתו על בסיס חוות דעת רפואית. לאחר מכן נדרש אישור של רוב חברי הכנסת להליך.
לנשיא מגוון סמכויות, שרובן בעלות אופי סמלי ופורמלי, אך חלקן עשויות להיות בנסיבות מסוימות כרוכות בהפעלת שיקול דעת עצמאי:
סמכויות סמליות:
- חתימת קיום - נדרשת חתימה של הנשיא על כל חוק פרט לחוקים הנוגעים לסמכויותיו שלו. חתימתו מופיעה לצד חתימת קיום של ראש הממשלה או שר, פרט למסמכים בדבר כינון הממשלה ופיזור הכנסת. נשיא המדינה גם חותם על אמנות בינלאומיות שאישרה הכנסת .התפיסה המקובלת היא שמדובר בסמכות פורמלית שאינה נתונה לשיקול דעתו של הנשיא.
- חתימה על כתבי המינוי של שופטים, דיינים וקאדים.
- האמנת נציגים דיפלומטיים - בתוקף תפקידו כראש המדינה מקבל הנשיא את כתבי האמנתם של נציגים דיפלומטיים בישראל ומאשר את האמנתם של נציגי ישראל בחו"ל.
- לצורך מילוי תפקידו מקבל הנשיא דיווח מן הממשלה על ישיבותיה הן בכתב (תמצית החלטות הממשלה) והן בעל פה (פגישות עם ראש הממשלה או עדכונים באמצעות מזכיר הממשלה). הנשיא רשאי לבקש מידע בנושא מסוים, לרבות מידע חסוי. לרוב הנשיא אינו מביע עמדות בסוגיות שנויות במחלוקת פוליטית.
סמכויות הקשורות לרשויות אחרות ועשויות להיות משמעותיות בנסיבות מסוימות:
הרשות המבצעת והמחוקקת
- הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על אחד מחברי הכנסת.
- הסכמה לפיזור הכנסת על ידי ראש הממשלה.
הרשות השופטת
- סמכות החנינה
להלן נבחן את סמכויותיו של הנשיא בהקשרים אלה, את האפשרות להפעלת שיקול דעת מצידו, וכן את סוגית הביקורת השיפוטית על החלטותיו.
הליך הרכבת הממשלה
חוק יסוד: הממשלה מגדיר בפירוט את ההליך הפורמלי של הטלת התפקיד להרכבת הממשלה על ידי הנשיא על אחד מחברי הכנסת לאחר הבחירות או במקרה של נסיבות אחרות שהביאו להתפטרות הממשלה (התפטרות או פטירת ראש הממשלה, פקיעת כהונתו של ראש ממשלה לאחר קבלת פסק דין חלוט, נבצר דרך קבע מראש הממשלה למלא את תפקידו).
סעיפי חוק יסוד: הממשלה המתייחסים לתפקידו של הנשיא בתהליך הרכבת הממשלה לאחר בחירות (ובמקרים אחרים בהם יש לכונן ממשלה מחדש) אינם מפורטים לגבי אופי והיקף שיקול הדעת של הנשיא.בלאנדר, דנה, קניג עופר ואסף שפירא, תפקידם של ראשי מדינה בתהליך הרכבת הממשלה, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2020. בחוק מתוארים מספר תרחישים אפשריים:
- הטלת התפקיד להרכיב את הממשלה
"משיש לכונן ממשלה חדשה יטיל נשיא המדינה, לאחר שהתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת, את התפקיד להרכיב ממשלה על אחד מחברי הכנסת שהסכים לכך." (סעיף 7 (א)).
נוסח זה אינו כובל או מתיר מפורשות את שיקול הדעת של הנשיא ויש בו פתח לפרשנויות שונות. לפי החוק ישנם שני תנאים בלבד: שהנשיא יתייעץ עם נציגי הסיעות בכנסת ושחבר הכנסת הסכים לקבל על עצמו את התפקיד. לשון החוק כפשוטה אינה מחייבת את הנשיא להטיל את התפקיד, למשל, על המועמד שקיבל את מספר "ההמלצות" הגדול ביותר (כדאי לשים לב שהמונח "המלצות" כלל לא מופיע בחוק), על ראש הרשימה שזכתה במספר המושבים (או הקולות) הגדול ביותר בכנסת, ואף לא על ראש רשימה. עם זאת, בית המשפט קבע "סעיף 7(א) לחוק יסוד: הממשלה אומנם אינו מגדיר מהם הקריטריונים לפיהם יחליט נשיא המדינה על מי להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה, אך עצם החובה להתייעץ עם נציגי הסיעות מלמדת כי השיקול המרכזי האמור להנחות את הנשיא הוא סיכוייו של אותו חבר כנסת להרכיב ממשלה, לאור תוצאות הבחירות."בג"צ 2848/19 שחר בן-מאיר ואח' נ' בנימין נתניהו ואח'.
- הטלה מחדש של התפקיד
סעיף 9 (א) עוסק בהטלת התפקיד מחדש במקרה שהמועמד הראשון לא הצליח להקים ממשלה או שהכנסת דחתה את האמון בממשלה שהציג. במקרה הזה, מפורטות האפשרויות שעומדות לשיקול דעתו של הנשיא: להטיל את התפקיד להרכיב ממשלה על חבר אחר של הכנסת שהודיע לנשיא שהוא מוכן לקבל את התפקיד, או להודיע ליושב ראש הכנסת שאינו רואה אפשרות להגיע להרכבת ממשלה. בטרם יחליט הנשיא הוא רשאי, אך אין הוא חייב, לקיים התייעצויות עם סיעות הכנסת.
בתרחיש זה מרחב שיקול הדעת של הנשיא מעט רחב יותר.
- הטלת התפקיד על מועמד לפי בקשת רוב של חברי הכנסת
תרחיש זה יתממש במקרה שהמועמד השני שהוטל עליו להרכיב ממשלה כשל במשימה, וכן אם הנשיא החליט שלא להטיל כלל את תפקיד הרכבת הממשלה על מועמד נוסף לאחר שהמועמד הראשון כשל בכך. במקרה כזה, יכול רוב של חברי הכנסת (לפחות 61) לבקש בתוך 21 יום מהנשיא להטיל את התפקיד על חבר כנסת פלוני שהסכים לכך בכתב. אם הוגשה בקשה כזו, אין לנשיא המדינה כלל שיקול דעת, ועליו להטיל את התפקיד על חבר הכנסת שצוין בבקשה. כלומר זהו התסריט המצמצם ביותר מבחינת שיקול הדעת של הנשיא. באופן כזה כופים למעשה רוב חברי הכנסת על הנשיא להטיל את התפקיד על מועמד מסוים.
הסכמה לפיזור הכנסת על ידי ראש הממשלה
סעיף 29 לחוק יסוד: הממשלה קובע כי אם " נוכח ראש הממשלה כי קיים בכנסת רוב המתנגד לממשלה, ושעקב כך נמנעת אפשרות לפעולה תקינה של הממשלה, רשאי הוא, בהסכמת נשיא המדינה, לפזר את הכנסת...". במקרה כזה, רק אם רוב של חברי הכנסת לא מציע לנשיא מועמד אחר שירכיב ממשלה, הכנסת מתפזרת.
הסמכות של ראש הממשלה לפזר את הכנסת בהסכמת הנשיא היא "שארית" מחוק יסוד הממשלה שהנהיג את הבחירה הישירה. מקרה כזה טרם אירע ולכן סעיף זה לא עמד במבחן המציאות. אולם על פניו, יתכן תרחיש שבו יווצר משבר חוקתי אם מצד אחד ראש הממשלה יטען כי הממשלה אינה יכולה לפעול בשל קיומה של כנסת לעומתית, ומצד שני הנשיא לא ייתן הסכמתו לפיזור הכנסת. אמנם, בנוסח הקיים כיום, במקרה כזה עדיין שמורה לרוב חברי הכנסת (61) אפשרות להציע מועמד מוסכם אחר להרכבת ממשלה, אך אם לא תהיה הסכמה כזו, המערכת הפוליטית עלולה להיקלע למבוי סתום.
גם בהקשר זה, אפשר לפרש את לשון החוק, כמעניקה לנשיא המדינה שיקול דעת האם להסכים או לאו לפיזור הכנסת על ידי ראש הממשלה, ומצד שני, אפשר גם לטעון שאי הסכמה של הנשיא תהיה בגדר התערבות בליבת התהליך הפוליטי.
סמכות החנינה
על פי חוק יסוד: הנשיא "לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על-ידי הפחתתם או המרתם". הנשיא מוסמך גם על פי חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א-1981 לקצר את תקופות ההתיישנות והמחיקה החלות על רישומים פליליים (הרשעות, והחלטות של בית משפט ללא הרשעה).
מעשה החנינה בישראל הוא אמנם באחריותם המשותפת של הנשיא ושל שר המשפטים, אולם הסמכות היא בידי הנשיא, המשמש "רשות חומלת". הבקשה לחנינה (מלאה או חלקית) מגיעה בדרך כלל מהנידונים ומשפחותיהם, ומועברת עם חוות דעת של שירות בתי הסוהר למחלקת החנינות במשרד המשפטים. השר הוא שממליץ לנשיא על מתן חנינה, ואם הנשיא חונן, דרושה חתימת קיום של שר המשפטים. מכאן שהנשיא רשאי להפעיל שיקול דעת והוא אינו מחויב לקבל את המלצת השר לחנינה, אם כי ברוב המקרים הוא מקבל אותה. עם זאת, הנשיא אינו רשאי לחון ללא המלצה.
סמכותו של הנשיא בענייני חנינה עמדה בעין הסערה סביב החלטתו של הנשיא חיים הרצוג לחון את ראש השב"כ ושלושה בכירים קודם להעמדתם לדין. העתירה שהוגשה לבג"צ בענין זה נדחתה, ורוב השופטים פסקו שלנשיא, כמו למלך אנגליה או לנשיא ארצות הברית, סמכות לחון אדם בטרם הרשעה, אם אינטרס ציבורי חיוני מחייב זאת או אם קיימות נסיבות אישיות קיצוניות. השופט אהרון ברק כתוארו דאז סבר בדעת מיעוט שהנשיא אינו מוסמך לחון בטרם הרשעה, כיוון שסמכות החנינה מופעלת רק לאחר ששאר הרשויות מיצו את תפקידן.בג"ץ 428/86 ברזילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (3) 505.
גם בהקשר של סמכותו זו של הנשיא אפשר לזהות שתי תפיסות – האחת, הרואה בנשיא "חותמת גומי" להמלצת שר המשפטים, והאחרת – המעניקה לנשיא שיקול דעת בפועלו כרשות חומלת.
לאור האפשרות שהנשיא הבא שיבחר עשוי להידרש לסוגית בקשת חנינה של ראש הממשלה, באם ימצא אשם ויושת עליו עונש מאסר, סוגית שיקול דעתו ומרחב סמכותו בהקשר של מתן חנינה ראויה לעיון מחודש.
סוגית שיקול הדעת של הנשיא בהטלת תפקיד הרכבת הממשלה על חבר כנסת הובאה לראשונה לעיונו של בג"ץ בשנת 1951, ואז פסק בית המשפט כי היות שמדובר בסמכות ביצועית של הנשיא הוא מנוע מלהתערב בה.בג"צ 65/51 ערי ז'בוטינסקי ואח' נ' נשיא מדינת ישראל פ"ד ה(1) 801. בפעמים אחרות שבהן דן בג"צ בשאלה האם שיקול דעתו של הנשיא נתון לביקורת שיפוטית מדובר היה בעיקר בסמכות החנינה של הנשיא ונשמעו עמדות שונות בסוגיה.גל-נור ובלאנדר, 2013, עמ' 147-148. מכל מקום, בהינתן חסינותו של הנשיא קבע בית המשפט כי אין לכלול את הנשיא ברשימת המשיבים לעתירה המופנית כלפי החלטתו. אולם יחד עם זאת נקבע כי אין מניעה לבחון את מעשיו באופן עקיף שכן: "מעשי הנשיא בתחום המשפט הם — לא מעל למשפט ולא חוצה־למשפט — ומכאן שנתונים הם לביקורת שיפוטית של בתי־המשפט".בג"ץ 706/94 שפרה רונן נ' פרופ' אמנון רובינשטיין שר ואח'.
במלים אחרות, הנשיא עצמו זוכה לחסינות אך מעשיו והכרעותיו נתונים לביקורת שיפוטית. עם זאת, נקודת המוצא של בית המשפט היא ש"על ההתערבות בשיקול דעתו של הנשיא במילוי תפקידיו להיות מצומצמת מאד, על רקע מעמדו הייחודי והסמליות המיוחדת הגלומה במוסד הנשיאות והעומד בראשו."בג"צ 2848/19 שחר בן-מאיר ואח' נ' בנימין נתניהו ואח'.
בעתירה שעניינה הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על בנימין נתניהו (אחרי הבחירות לכנסת ה-21) הבהיר בית המשפט כי:
"הלכה למעשה, עמדת העותרים היא שעל נשיא המדינה הייתה מוטלת חובה להתעלם מתוצאות הבחירות ומהמלצות ראשי הסיעות, ולקבוע כי מר בנימין נתניהו פסול מלשמש כראש ממשלה בשל כתב החשדות החמור התלוי נגדו.
עמדה זו של העותרים לא ניתן לקבל: היא אינה תואמת את אופיו של מוסד הנשיאות (שהוא ממלכתי וא-פוליטי במהותו); היא אינה מתיישבת עם תפקידו של נשיא המדינה בהליך הרכבת הממשלה (המתמקד באיתור חבר הכנסת שהוא בעל הסיכויים הגבוהים ביותר להרכבת ממשלה); היא אינה עולה בקנה אחד עם המידע על-פיו נדרש נשיא המדינה לגבש את הכרעתו (עמדות הסיעות השונות ביחס למועמד עליו הן ממליצות לשמש כראש הממשלה); היא אינה מתיישבת עם הליך הבחירות הדמוקרטי, אשר סמכות הנשיא מהווה חלק אינטגרלי ממנו (במסגרתו נבחרו חברי הכנסת ה-21, ובכללם מר בנימין נתניהו)."שם.
בית המשפט כינה את התביעה לשקול שיקולים נורמטיביים כחלק מהכרעת הנשיא כ"עירוב מין בשאינו מינו". לפי הפסיקה הנשיא צריך לפעול על פי הפרוצדורה המתוארת בחוק, ולהפעיל שיקול דעת פרגמטי:
"אין חולק כי הנשיא קיים אחר הוראות החוק, נפגש עם ראשי הסיעות, הפעיל את שיקול דעתו, והטיל את הרכבת הממשלה על חבר הכנסת שסבר כי סיכוייו להרכיב את הממשלה הם הגבוהים ביותר. בכך מימש כהלכה את הסמכות שניתנה לו, ולא ראינו לא טעם ולא סיבה כי נתערב בה.שם.
על אף שבית המשפט הדגיש את השיקול הפרגמטי של הנשיא, עדיין קיימת מחלוקת בדבר הפעלת שיקולים נורמטיביים על ידי הנשיא. יש הסבורים כי במקרים חריגים וקיצוניים (כמו מועמד לראשות הממשלה הנאשם בפלילים) הנשיא צריך לקבל הכרעות מרחיקות לכת מבחינה ציבורית בשם ההגנה על האינטרס הציבורי.מוטה קרמניצר, יובל שני ועמיר פוקס, מה דין המשך כהונת ראש ממשלה שגובש נגדו כתב אישום חמור?, חוות דעת, אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה.
דוגמאות אלה שבהן סמכויותיו הכביכול פורמליות של הנשיא הפכו למחלוקת בנוגע לאופן שבו עליו להפעיל את שיקול דעתו הם נדירים. כפי שביטא זאת ראובן ריבלין, בטרם היבחרו לנשיא ב-2014:
"ברמה החוקתית, הנשיא הוא סמל יותר מאשר מקור סמכות. במידה רבה גם הסמכויות החוקתיות שניתנו לו, הן סמליות. כך למשל בעניין זכות החנינה, על הנשיא לפעול לאור עמדת המערכת המשפטית ולכבד את המלצתה, כאשר חותמתו מהווה חותמת סמלית. כך גם לגבי סמכותו כביכול של הנשיא למסור את המפתחות להרכבת הממשלה. כביכול אני אומר, מכיוון שבמידה רבה מדובר בסמכות נחזית שרק לעיתים נדירות מקבלת משמעות מעשית. ההיסטוריה של הפוליטיקה הישראלית מלמדת שתוצאות הבחירות הן המכתיבות מי ירכיב את הממשלה, ויתרה מכך, מי שתפקידה לתת את אמונה או מביעה את אי אמונה בממשלה- היא הכנסת עצמה."ריבלין, ראובן, בית הנשיא: הנשמה היתירה של הדמוקרטיה, המכון הישראלי לדמוקרטיה, מאמר דעה, 2014.
אולם כפי שראינו המקרים האלה עשויים להתרחש. אפילו סמכות של 'חותמת גומי' כמו חתימת קיום על חוקים שחוקקה הכנסת, עשויה במקרים חריגים, למשל של חוק גזעני, להפוך למקרה שבו ידרש הנשיא להפעיל שיקול דעת, ולשמש מגן הדמוקרטיה. ככל שהנורמות החוקתיות, אלה שאינן חקוקות בחוק, מתערערות, המוסכמות הנוהגות ביחס לאופי הסמלי של מוסד הנשיאות מתערערות גם הן. במלים אחרות, עצם העיסוק בהפעלת שיקול הדעת של הנשיא הוא תסמין לנסיגה דמוקרטית. לאור זאת, נדרש דיון ציבורי מחודש בגדרי הסמכות של הנשיא ובאופן הפעלת שיקול דעתו במקרים אלה.
על אף סמליותו, למוסד נשיא המדינה יש זיקה פוליטית. אחד הגורמים לכך הוא העובדה שרוב הנשיאים שנבחרו עד היום היו אישים מזוהים פוליטית.קניג, עופר, הבחירות לנשיאות: מרוץ פוליטי לתפקיד טקסי?, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021. גורם נוסף הוא העובדה שהכנסת בוחרת בנשיא, ואכן בדרך כלל באים המועמדים לנשיאות מקרב שורות המפלגה השלטת או מקרב מפלגת האופוזיציה העיקרית. למרות זאת נהוג שמשעה שנבחר הנשיא הוא חובש אצטלה ממלכתית ונמנע מהתערבות בנושאים הנתונים במחלוקת פוליטית.
עם זאת, בהיסטוריה הפוליטית של ישראל זכורים כמה מקרים שבהם נקטו נשיאים עמדה בנושאים שנויים במחלוקת. לאחר מלחמת יום הכיפורים עורר הנשיא אפרים קציר סערה ציבורית באמרו "כולנו אשמים". הנשיא יצחק נבון איים להתפטר אם לא תוקם ועדת חקירה ממלכתית לחקר הטבח במחנות הפליטים סברה ושתילה בלבנון. הנשיא חיים הרצוג כינה את העיתונות "תקשורת עוינת", הצטרף לתביעה לשינוי שיטת המשטר ומתח ביקורת על החלטת בג"ץ לאשר את רשימת כהנא לכנסת ב 1984. תקופת כהונתו של הנשיא עזר ויצמן הייתה רצופת התבטאויות שגררו ביקורת רבה: קריאה ל"פסק זמן" במגעים עם הפלסטינים לאחר אירועי הטרור ב-1995; הזמנת יו"ר הרשות הפלסטינית יאסר ערפאת לבקר בביתו בקיסריה לאחר בחירתו של נתניהו לראשות הממשלה ב-1996; המלצה לממשלה לנהל משא ומתן עם הסורים לאחר הקמת ממשלת ברק ב-1999; תמיכה בהקמת ממשלת אחדות לאומית; התבטאויות פוגעות כלפי נשים. גם הנשיא קצב, נוסף על הכתם הפלילי שדבק בו עם סיום כהונתו, נקט במהלך כהונתו יוזמות שנויות במחלוקת: קיצור מאסרה של מרגלית הר-שפי, בניגוד לעמדת ועדת השחרורים של שירות בתי הסוהר; הצהרה בזכות הפסקת פעולות האיבה ותמיכה ב"הודנה"; הבעת נכונות לבקר בפרלמנט הפלסטיני ברמאללה. הנשיא התשיעי, שמעון פרס, על אף היותו אישיות מזוהה פוליטית נמנע בדרך כלל במהלך כהונתו מנקיטת עמדה ברורה בסוגיות שנויות במחלוקת, אם כי התבטאויותיו בנושאים לאומיים כמו המחאה החברתית, תקיפת מתקני הגרעין באיראן והמשא ומתן עם הפלסטינים עוררו לא פעם ביקורת בטענה שמדובר בהתערבות לא הולמת במחלוקות פוליטיות.בלאנדר, דנה, על דעת הנשיא 2, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2013. הנשיא ראובן ריבלין אף שנזהר מהתבטאויות פוליטיות מפורשות עורר במעשיו לא פעם ביקורת. הוא השתתף בטכס לזכר חללי טבח כפר קאסם, התבטא בחריפות לאחר מעשה הטרור בכפר דומא, והביע בנאומיו ביקורת על אובדן הממלכתיות. גם בעת הענקת המנדט להקמת הממשלה לחבר הכנסת בנימין נתניהו לאחר הבחירות לכנסת ה-24 אמר ריבלין כי הוא חרד למדינתו, וכי זו הכרעה לא קלה ברמה המוסרית.
במהלך השנים נעשו יוזמות חקיקה, שלא הבשילו, להגביל את התערבותו של הנשיא בנושאים ציבוריים שאין עליהם הסכמה לאומית. לטענת יוזמי הצעות החוק נקיטת עמדה בסוגיות מדיניות מונעת מהנשיא מלמלא את תפקידו המסורתי כסמל מאחד. אולם ברור לכול כי חקיקה אינה המענה על קושי זה.
על אף תפקידו המאחד והסמלי אין לצפות מנשיא המדינה שיגזור על עצמו שתיקה בנושאים הרי גורל מהבחינה הלאומית. עם זאת, על הנשיא להתחשב בכך שנקיטת עמדה בסוגיה שנויה במחלוקת עלולה לערער את מידת האמון שהציבור רוחש לו כנשיא. מצב זה עלול לפגוע ביוקרתו של מוסד הנשיאות כמוסד הפוליטי היחיד המהווה מוקד הזדהות של כלל אזרחי המדינה. כיוון שמוסד הנשיאות מעוצב בעיקר על ידי האישיות הממלאת את התפקיד, אין טעם בניסיון לחוקק את גבולות התבטאויותיו של הנשיא, אלא לסמוך על כך שמי שנבחר לתפקיד נשיא המדינה ינהג בשיקול דעת ובאופן ממלכתי כדי לשמר את יוקרתו של המוסד.
להבדיל ממוסדות שלטון אחרים, מוסד הנשיאות נדרש להצדיק את עצם קיומו, ויש אפילו המערערים על נחיצותו. הקוראים לביטולו טוענים שזהו מוסד לא מעשי, מחוסר סמכויות ובזבזני. לטענתם, סמכויות הנשיא, הן אחיזת עין משום שהוא אינו עצמאי בשיקול דעתו אלא פועל לפי המלצות של אחרים: חותם על האמנת שגרירים לפי המלצת שר החוץ, ממנה שופטים בהתאם להמלצת הוועדה למינוי שופטים, חונן על פי המלצת שר המשפטים וחותם על חוקים שנחתמו כבר בידי השר הנוגע בעניין. לדעתם עלותו הכספית של המוסד אינה מצדיקה את התועלת הסמלית, ואם יש צורך בתפקידים סמליים כאלה – יושב ראש הכנסת, ראש הממשלה או שר משריה יכולים למלאם ולחסוך את ההוצאות לקופת המדינה. עוד טוענים המתנגדים כי הנשיא, בהיותו איש פוליטי בדרך כלל, הנבחר על פי יחסי הכוחות בכנסת, הוא אינו יכול למלא את התפקיד הסמלי המאחד המיוחס לו.
מנגד, אין להתעלם מהעובדה כי בהשוואה לכל מוסדות השלטון האחרים זוכה הנשיא למידת אמון גבוהה יחסית מהציבור, למעט שנים בודדות שבהן ירד האמון במוסד הנשיאות לשפל המדרגה, בשל מעורבות בפלילים של ממלא התפקיד.הלר, אלה, לקראת בחירת נשיא המדינה, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2014. ככל הנראה, דימויו של הנשיא כניצב מעבר למחלוקות הפוליטיות מחזק את אמון הציבור בו. נראה אפוא ששמורה חשיבות רבה למוסד הזה שמייצג את המדינה ומאפשר לאזרחים להזדהות עמה יותר מכל הרשויות הפוליטיות האחרות. בישראל, בגלל הפיצול החברתי המתבטא גם בהרכב הכנסת, יש לכך משנה חשיבות. למוסד הנשיאות תפקיד מגשֵר, ולכן יש להרחיב ולהעמיק את סמכויותיו הטקסיות והסמליות של הנשיא (לדוגמא, להעביר את וועדות פרס ישראל תחת סמכותו).
ביחס לסמכויות הכרוכות בהפעלת שיקול דעת יש מקום לדיון ציבורי מחודש. הוויכוח סביב הפעלת שיקול הדעת של הנשיא בהטלת תפקיד הרכבת הממשלה על מועמדים עורר את השאלה האם הנשיא הוא רק "חותמת גומי" רשמית או שבמצבים קיצוניים עליו לשמש "מגן הדמוקרטיה". למעשה, מהתפיסה לפיה הנשיא הוא רשות טקסית וממלכתית נגזרות שתי עמדות מנוגדות – האחת, לפיה הממלכתיות והא-פוליטיות של הנשיא פירושה שהוא אמור למלא את תפקידיו הרשמיים-פרוצדורליים (למשל בהרכבת ממשלה) מבלי להיכנס ל"שדה המוקשים" הנתון בידי ההליך הדמוקרטי;14 והאחרת – לפיה כמגן ערכי היסוד של המדינה, כמצפן וכמצפון של הציבור, הנשיא צריך להפעיל שיקול דעת רחב, ואף לקבל החלטות בעלות השלכות מרחיקות לכת לטובת שמירה על ערכי היסוד של המדינה.15
מכל מקום נוכחנו שוב כי דווקא בעִתות מצוקה פוליטית יש ערך בקיומו של מוסד הנשיאות. ניסיונו של ראש הממשלה בנימין נתניהו לבטל את מוסד הנשיאות ערב הבחירות הקודמות לנשיאות (2014) רק מלמד על כך שאפילו במהותו הסמלית משמש הנשיא בלם ורסן מפני ריכוז כוח מוחלט בידי הרשות המבצעת.קניג, עופר, תן כבוד לכללי המשחק, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2014. זאת ועוד, לנוכח חוסר היציבות הפוליטית והקיטוב בחברה הנשיא הו אי של יציבות. סוד כוחו ביכולתו להיות ה"ישראלי" ביותר עבור כל הקבוצות החברתיות: מרוחק משאר הרשויות, אך בה בשעה בעל זיקה לפעולתן. הנשיא אינו צד במחלוקות, אך אינו מנותק מהמתרחש ובכוחו להביע עמדתו באופן ההולם את מעמדו.
עם זאת, כדי להבטיח שנשיא המדינה יוכל למלא את תפקידו הסמלי על הצד הטוב ביותר, חשוב לנתקו ככל האפשר מחילוקי הדעות בחברה ובפוליטיקה. לפיכך לא רצוי שיתמנה נשיא היישר מייצוג מפלגתי בכנסת או שישוב לזירה הפוליטית מיד בתום כהונתו. כדי לסייע בעניין זה מומלץ לקבוע בחוק תקופת צינון לפני בחירת הנשיא, כך שחבר כנסת מכהן לא יוכל להיות מועמד לתפקיד. תקופת צינון ארוכה יותר לגבי תפקידים פוליטיים נחוצה לנשיא גם לאחר תום כהונתו. הדרישה לתקופת צינון גם תמנע אפשרות שמוסד הנשיאות ישמש "עיר מקלט" למי שחושש מדין פלילי בשל החסינות הנתונה לתפקיד, וכן אפשרות ששחקן פוליטי העובר ממשכן הכנסת לבית הנשיא ישלם חובות לשולחיו בצורת מתן חנינה או שימוש אחר לרעה בסמכויותיו.