ישן מפני חדש באכיפה משטרתית: על שיטור שאין בו תיוג

פסק דין של בית המשפט העליון בעתירת עמותת טבקה, האגודה לזכויות האזרח והוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נגד משטרת ישראל, עורר שוב את השאלה, כיצד צריך בית המשפט להתייחס להוראות חוק 'ישנות' ובעייתיות מבחינה חוקתית. בימים בהם דגל הליברליזם נישא ברמה, ואין פוליטיקאי שאינו מנפנף בו, יש מקום לדרוש התחייבות למהלך חקיקתי ומינהלי גדול של התאמת החקיקה הישנה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם השלמת המהלך, ניתן יהיה וצריך יהיה לבטל את הוראת שמירת הדינים

Flash 90

ברשימה קצרה זו נדון בפסק דין של בית המשפט העליון בעתירות עמותת טבקה, האגודה לזכויות האזרח, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נגד משטרת ישראל,בג"ץ 4455/19 טבקה נגד משטרת ישראל [2021] הנוגע לסמכות לחייב אדם להציג תעודת זהות גם שלא על יסוד של חשד סביר, שבמקרים רבים גם נלווה אליה תשאול של אותו אדם.

פסק הדין עורר שאלות רבות, בהן שאלת הפגיעה בזכויות חוקתיות של אזרחים מקבוצות אוכלוסייה שונות, אליה נגיע בהמשך. הוא גם עורר שוב את השאלה המוכרת: כיצד צריך בית המשפט להתייחס להוראות חוק 'ישנות' ובעייתיות מבחינה חוקתית,אהרן ברק, שמירת דינים, ספר דורית ביניש 413 [2018] בפרט, הוראות שכאלה שכבר אינן משרתות יותר את תכליתן. בחלק גדול מהמקרים, הן גם אינן הולמות לחברה דמוקרטית. בהקשר הישראלי – הוראות רבות שכאלה נחקקו לפני כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומטעם זה, חוסות תחת הגנת "פסקת שמירת הדינים" המנויה בסעיף 10 לחוק היסוד,חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 10; וראו בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט' [1995] ;בג"ץ 7339/15 האגודה לשמירת זכויות הפרט נ' משרד הפנים [2017]. אשר שולבה בו כפשרה פוליטית.ראו יהודית קרפ, חוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח, א' משפט וממשל 323 (1993). הכתיבה בעולם על פסקאות שמירת דיני אינה רבה, ראו לאחרונה: Rivka Weill, Bills of Rights with Strings Attached: Protecting Death Penalty, Slavery, Discriminatory Religious Practices and the Past from Judicial Review , In: Constitutional Dialogue: Rights, Democracy, Institutions (2019) (אבחנה בין פסקאות שימור דינים שנועדות לתכלית של [א] גלוריפקציה של העבר, [ב] תכלית של יציבות [ג] ולתכלית של פשרה. כעולה במאמר, בישראל, הודו וארצות הברית יש דוגמות לפסקאות שימור דינים של פשרה חוקתית).

בפסק הדין עמד לדיון סעיף 2 לחוק החזקת תעודת זהות והצגתה, התשמ"ג-1982. החוק מחייב הצגת תעודת זהות לפי דרישה של שוטר וגם של גורמים שלטוניים אחרים, אף כאשר לא עולה חשד סביר לפעילות שמצדיקה הזדהות. לכאורה, לפי פשט לשונה של ההוראה, די בכך שהגורם המוסמך דורש זאת. בפסק הדין נדונה פרשנות הסעיף, ובמיוחד, התנהלות המשטרה לפיו, בהתאם לנוהל שקבעה כדי ליישם את הוראת החוק. בית המשפט תחם את הסמכות של המשטרה לפי הסעיף, ביטל את הנוהל שקבעה המשטרה והורה לה להקים נוהל חדש ברוח העקרונות הפרשניים שהתווה בפסק הדין.

פסק דין זה מראה את המגבלה החלה על בית המשפט, מגבלה שאיננה חלה על המחוקק ועל הרשות המבצעת. ידיו של בית המשפט אינן חופשיות, עקב עקרון שמירת הדינים, לפיו נהנית החקיקה הקודמת מחסינות ביחס לתוקפה המחייב. על כן, חוקתיות של החוק כלל אינה יכולה להיבחן. בית המשפט מנוע מלפסול את הסעיף, למרות שבחינה של הסעיף במבחני מידתיות תעלה, לטעמנו, שהוא לא חוקתי. עם זאת – ובהמשך למסורת הפסיקתית – העובדה שחוק ישן נשאר על תוקפו אינה מונעת פרשנות שלו, ברוח העקרונות והערכים שהותוו בחוק היסוד. ואכן, פרשנות שכזו, המושפעת מערכים חוקתיים, הובילה את בית המשפט להורות למשטרה לכתוב מחדש את הנוהל שקבעה כדי ליישם את חוק.

הפגם החוקתי בסעיף 2 לחוק החזקת תעודת זהות והצגתה בולט. נפקד ממנו יסוד מרכזי והוא העילה להפעלת הסמכות. ההסמכה שבסעיף היא שרירותית. מהן הנסיבות המצדיקות הפעלה של הסמכות ומה היקפה? על כך לא נאמר דבר בסעיף. מבחינת עקרון החוקיות המנהלי זהו חסר בולט ומשמעותי. ניתן להניח כי חוק כזה לא היה עובר היום בכנסת. אם היה עובר, היה נפסל ובית המחוקקים היה מתבקש להכין שיעורי בית אלמנטריים. חוק כזה לא היה עובר, כנראה, גם משום שכפי שהראתה הנשיאה חיות, ישראל מתייחדת לרעה לעניין ההסדרה החוקית הנדונה בהשוואה למדינות אחרות ממשפחת המשפט המקובל, שבהן הסמכות של המשטרה לברר זהותו של אדם ולתשאל אותו מגודרת בצורה טובה יותר מאשר ההסמכה שבחוק הנוכחי.  

הפרשנות של החוק ושל הנוהל על ידי בית המשפט כללה היבטים טקסטואליים ותכליתיים. בסוגיה זו נחלקו הדעות בבית המשפט העליון. השופט אלכס שטיין, המתויג כשמרן, הציע, בדעת מיעוט, פתרון מרחיק לכת. לפי שיטתו, הטקסטואלית, אין לפרש את הסעיף כיוצר, כשלעצמו, סמכות דרישה אלא ככזה המפנה לסמכויות דרישה הקיימת בחיקוקים אחרים. בהעדר סמכות כזו, אין שוטר (ואחרים) רשאי לדרוש שתוצג בפניו תעודת זהות. בכך מוצא מן הסעיף כול עוקצו. פרשנות זו הינה מרחיקת לכת משום שקשה ליישב אותה עם המילה "כשידרשו" אשר מופיעה בלשון החוק עצמו.  

שופטי הרוב, הנשיאה אסתר חיות והמשנה-לנשיאה חנן מלצר, לא הרחיקו לכת עד כדי כך. הם קבעו כי הסמכות לדרוש הצגת תעודת זהות אינה מותנית בקיומו של חשד סביר לביצוע עברה. אך הוסיפו וקבעו כי הנוהל שנקבע על ידי המשטרה אינו משרטט עילות ברורות די הצורך להפעלת הסמכות. הנשיאה הצביעה, בפסק דינה, על המגמה שצריכה להדריך נוהל חוקי שמוצא על ידי המשטרה, שהיא רשות מנהלית. עוד קבעו שופטי הרוב כי הסמכויות הנוספות שהמשטרה מפעילה בהקשר לדרישה להציג תעודת זהות, כגון תשאול, מגבירות את הפגיעה בזכויות, וטעונות, לכל הפחות, הסדרה חוקית מפורשת. בהעדר הסדרה כזו, לא ניתן להפעילן מכוח ההסמכה הכללית שבסעיף 2.  

על הישן - הרקע לחוק ופגיעתה של הסמכות שבו

סיפורו של החוק הזה, העולה היטב בפסק-דינה של הנשיאה חיות, מגלה את פניה הפחות יפות של השיטה המשפטית שלנו. מה שהתחיל בתקנות שעת חירום בשנת 1956, שהוארכו מספר פעמים, התגלגל ב-1982 לחוק רגיל של הכנסת. תקנות שבאו לעולם, ככול הנראה, כדי לסייע בהתמודדות עם המסתננים האמיתיים של אז – "הפידאיון" – שסיכנו את שלום הציבור וביטחונו, נותרו על כנן כחוק, גם אחרי שהפידאיון ניגפו מארצנו. ואין זה עניין זניח. זהו עוד מקרה מצער, ולטעמנו מסוכן, שבו חקיקת מסתננים נדדה אל שימוש לקבוצות מוחלשות בכלל ולמבקשי-מקלט בכללן, אשר אינם מסכנים את הביטחון וגם לא את הסדר הציבורי. ככול שנעשה, בימינו, שימוש בדרישה להציג תעודה מזהה כדי להבדיל בין מי שנכנסו לארץ שלא כדין (רובם המכריע פנו בבקשה למקלט, שמעולם לא נדונה) לבין אזרחי ותושבי הקבע של המדינה, כי אז מדובר בתיוג (פרופיילינג) חסר הצדקה. כך או אחרת, מאז שנות השמונים, במשך עשרות בשנים, נעשה שימוש בסמכות האמורה על ידי המשטרה, מבלי שזו מצאה לנכון לקבוע לעצמה נוהל בדבר המצבים המצדיקים עשיית שימוש בסמכות זו ומבלי שניהלה פיקוח על אופן השימוש בה. יתרה מכך, על גבה של הסמכות לדרוש הצגת תעודת זהות התפתח נוהג של הפעלת סמכויות שיטוריות נוספות, כגון תשאול, בדיקת פרטים במסוף המשטרתי או עם המוקד המשטרתי. זאת, ללא הסמכה חוקית. אך טבעי הוא שבנסיבות אלה, צמח גם שימוש מבוסס על תיוג, כלומר על סטראוטיפים שליליים של ערבים, אתיופים ו-"מסתננים". הדרך ממצב של הסמכה שרירותית אל אכיפה סלקטיבית היא לא אחת קצרה מאוד.לדיון באכיפה סלקטיבית ראו מיכל טמיר, אכיפה סלקטיבית (תשנ"ח).

בפסק דינה של הנשיאה, היא מיטיבה לעמוד על הפגיעה בזכויות האדם הנגרמת על ידי הפעלת הסמכות הנדונה. מוזכרת בהקשר זה הפגיעה בחופש התנועה והפגיעה הממשית בזכות לכבוד האדם, בכך שאדם מתויג כחשוד בביצוע עברה. פגיעה זו נגרמת גם אם התיוג הזה מוצדק משפטית, שכן מה שקובע לעניין זה הוא ההשקפה החברתית. החשש להפעלה שרירותית (בהעדר עילות ברורות להפעלת הסמכות) צוין בפסק הדין כפגיעה נוספת בכבוד האדם ואף באוטונומיה שלו. ברור שהעדר הכוונה לעניין הפעלת הסמכות מזמין גם את האפליה לרעה הכרוכה בהפעלת הסמכות על בסיס של תיוג, וזו אולי הפגיעה הקשה ביותר והרעה הגדולה ביותר שנגרמת על ידי הסעיף והפעלתו.והשוו מרדכי קרמניצר ואחרים, על חבל דק, 196-260 (2017). הרקע החברתי שבו נכתב פסק הדין הוא קיומן של קבוצות אוכלוסייה בישראל אשר פעולות שיטור פוגעות בהן, באופן סיסטמי, הרבה יותר מאשר בקבוצות אחרות. קבוצת אלה נפגעות משיטור בכל העולם, אבל בחברה משוסעת במיוחד, כמו החברה בישראל, בה גם קיים סכסוך לאומי, הבעיה מחריפה.

תיוג הוא פוגעני לא רק מבחינת הדימוי שהוא מעביר, כמסר לכלל הציבור, לגבי קבוצה מסוימת מתוכו. הוא פוגעני בראש ובראשונה כלפי בני הקבוצה עצמה, בכך שהוא מטיל בהם דופי בגלל עצם השתייכותם לקבוצה. זאת, תוך כדי רדוקציה של אנושיותם העשירה לשיוך הקבוצתי שלהם, שיוך – שהופך אותם לחשודים רק בעטיו. מדובר בהשפלה הפוגעת בכבוד האדם. לצד פגיעתו הפנימית בקבוצה ובבני האדם החברים בה, תיוג שכזה, שבא לידי ביטוי בפעולות שיטור גלויות, פוגע ברווחה האישית והחברתית של חברי קבוצות אלה ומהווה מכשלה שרבים מהם מתמודדים אתה בכאב גדול. ואף גרוע לא פחות, אולי יותר, מכך – רבים ורבות מהם מקבלים אותה ומשלימים איתה כשגרה של יום-יום, השלמה שלחברה ולמשפט אסור להסכין עם קיומה. לבסוף, ברמת היחסים בין הקבוצות המוחשדות וחבריהן לבין המדינה, נפגע קשות יחס האמון כלפי המשטרה, ואפילו כלפי המדינה ורשויותיה. יחס האמון מוחלף בחשדנות ובאיבה. מכאן קצרה הדרך לחכוך שלילי, להתנגדות, לביטויי פגיעה ועויינות, ואף לאלימות, כפי שגם הצביעה ועדת פלמור למיגור תופעת הגזענות נגד יוצאי-אתיופיה, אשר הוקמה רק בשנת 2016.  

על החדש - ועדת פלמור והדרך שאפשר ללכת בה 

בענייננו, כעולה מפסק הדין, ולאחר שישבה על המדוכה ועשתה עבודה חשובה, ועדת פלמור קבעה כי קיים חשש שהסמכות לדרוש הזדהות מופעלת באופן סלקטיבי. חבריה היו ערים לחשש שהמשטרה לא תרצה לקבוע נהלים בסוגיה, בשל ההשלכות של נוהל שכזה על כל מרחב פעילותה, אך הדבר לא הרתיע אותם מלקבוע כי:

"ברור לצוות כי מדובר בנושא מורכב היורד לשורשה של הפעילות הביטחונית של המשטרה. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מהנזק החברתי המצטבר כתוצאה מאותו "פרופיילינג" משפיל הנעשה לעיתים לאזרחים שומרי חוק בנסיבות בלתי מוסברות ועל כן, המשטרה צריכה למצוא את הכלים שיבטיחו שהפעילות שנתפסת כמטרידה- תופחת למינימום הנדרש." [עמ' 84]

בעקבות אימוץ המלצות הדו"ח על ידי הממשלה, קבעה המשטרה נוהל להפעלת הסמכות. אולם בית המשפט מצא, כאמור, שאין הנוהל מניח את הדעת, שכן נעשה בו שימוש במונחים כלליים, סתמיים ועמומים כמו: "....או בכול מקרה בו הדבר נדרש לצורך מילוי תפקידו, בהתאם לשיקול דעתו ולפי הנסבות המקרה".

הוראתו של בית המשפט למשטרה לקבוע נוהל חדש חייבת להוביל לשידוד מערכות בכל הנוגע להפעלת סמכות זו. אכן, בית המשפט, כפרשן נאמן של החוק, לא יכול להתעלם מקיומו של סעיף 2. אבל המשטרה יכולה לעשות תיקון גדול. בשלב האסדרה, בסמכותה הגמורה לעצום עיניים מלראות את השרירותיות שבהסמכה,ראו הדיון אצל ברק, שמירת דינים, בעמ' 429-435. כך עולה גם מפסקת הכיבוד שבחוק היסוד, ראו שם, בעמ' 434 ("חובת הכיבוד הנמשכת של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת חלה על כל דין הפוגע בזכות חוקתית בלא לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה"). ולכתוב את הנוהל משל הוא נכתב בשנת 2021 ולא מנקודת מוצא שיסודה בהסמכה ישנה, משנת 1982. היא יכולה לעשות זאת בהליך משותף לציבור. היא יכולה להסתייע ביחידה החדשה למאבק בגזענות במשרד המשפטים. בעשותה כן, היא תממש את הערכים החוקתיים, אבל לטעמנו – גם תוביל לעלייה ניכרת של אמון הציבור בה, ולהנכחה חיובית שלה בקהילות הרואות במשטרה כוח עוין, וזאת, בעידן כה קשה ומורכב של שיטור למול קבוצות רבות ושונות של החברה הישראלית בתקופת מגפה ומשבר כלכלי, ועל רקע של אי-אמון בציבור כלפי ניהול המשברים.

עניין זה מוביל אותנו לתוצאה בעייתית נוספת הכרוכה בהסדרים חוקיים ישנים ופגומים המקנים סמכות רחבה בלי אמות מידה לגבי אופן הפעלתה. תקדים בעייתי זה עמה לנגד עיני המחוקק הישראלי גם לאחרונה, במסגרת ההתמודדות עם נגיף הקורונה. נראה שתפיסה זו כה השתקעה ונטעה שורש בשיטתנו המשפטית עד שגם בחקיקת הקורונה ניתנה סמכות כזו לגופי האכיפה, מבלי שצוינו עילות להפעלתה. מבחינה זו, חקיקה ישנה ומיושנת אינה רק פגומה כשלעצמה. היא גם מקור השראה מזיק לחקיקה חדשה. כפי שעולה מפסק הדין, כיום, גם אם יבוטל לחלוטין הסעיף שנותן הסמכות בחוק תעודת הזהות, חוק הקורונה מקנה את הסמכות הזו ואפילו סמכות רחבה ממנה.חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), תש"ף-2020, סעיף 26. כך שלמרות שפסק הדין מצמצם את סמכות המשטרה בהקשר היום-יומי ה'רגיל' של החשש לתשאול סלקטיבי או מפלה, תחיקת הקורונה עדיין מקנה סמכות דומה. וכידוע, במחוזותינו – אין קבוע מהזמני. בעידן הקורונה, השתנה מודל האסדרה והאכיפה. המדינה עברה משימוש בסמכויות אכיפה רגילות באופן מידתי; למתן סמכויות אכיפה רחבות ביותר, בכל הנוגע להתמודדות עם נגיף הקורונה, וזאת במקביל למרחב ריסון שיפוטי רחב באופן יחסי, המאפיין מצבי חירום. דווקא לכן, נודעת חשיבות גדולה לפסקי דין המדקדקים בעקרון החוקיות. פסק הדין הנוכחי מצטרף לפסק דינו של השופט פוגלמן מאפריל האחרון, בפרשת החמץ בבתי-החולים מהשנה החולפת.ראו: בג"ץ 1550/18 עמותת הפורום החילוני נ' שר הבריאות [2020]; וראו נדיב מרדכי, ביטחוניזציה של החמץ, אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 25.5.2020). אך מעבר לשאלות של חוקיות, חשוב לעמוד, בתקופה שכזו, על כך שסמכויות שניתנו – וגם אם למטרה החשובה ביותר – אינן מתרחבות להן במידה שאינה עולה על הנדרש; ולא כל שכן, לפעולה שרירותית. דווקא בעידן הקורונה, אנחנו, כאזרחים, מצפים מבית המשפט לא להסתפק בברור של חוקיות הפעולה השלטונית מבחינת הסמכות לנקוט בה אלא להידרש גם לבחינה של סבירות ומידתיות. בחינת המידתיות שפסק-דינו, מהשבוע, של בית המשפט, ביחס למכירת 'מוצרים שאינם חיוניים', מסמלת כיוון נכון בהקשר זה.אף שקל היה לעשות זאת, במקרה זה, בשל עמדתו החיובית של שר הבריאות. ראו בג"ץ 6939/20 עידן מרכז דימונה בע"מ נ' ממשלת ישראל [2021].

פסק הדין של בית המשפט בעניין טבקה חשוב. אך חשוב לזכור שמלים יפות – כמו אלה שבהן סיים המשנה לנשיאה את פסק דינו: "אין לפרש את כל האמור לעיל כבא להעניק בדרך כלשהי כוח למשטרה להפעיל את סמכויותיה בנושא באופן שאיננו שוויוני.." – אינן נותנות מענה לבעיה. בייחוד מסוכן וקשה לעקירה התיוג שמבוסס על קשר סטטיסטי בין קבוצה מסוימת לבין תופעה עבריינית. עיקר סכנתו שהוא צובע התנהגות רגילה ונורמטיבית כהתנהגות חריגה וחשודה. ככול שהסמכות היא תחומה ומוגדרת פחות, היא מזמינה הפעלה על בסיס של תיוג. גם כשהיא מנוסחת כהלכה, סכנת התיוג אינה נעלמת, והמאבק בה חייב להימשך. …"מאבק זה אינו רק של מוחים או של עמותות כמו טבקה, האגודה לזכויות האזרח, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל, שהגישו את העתירה החשובה. הוא מאבקם של קובעי-מדיניות, בראשם מפכ"ל המשטרה וגורמי המטה שמגבשים נהלים מסוג זה, כמו גם של הייעוץ המשפטי לממשלה, ובסופו של חשבון של מי שמכשירים שוטרים ושל השוטרים עצמם. הקלות שבה אפשר לנקוט בשיטור סלקטיבי, מתייג ומפלה, לא צריכה להטריד רק את מי שנפגע ממנו. היא רעה שצריכה להדאיג את של כולנו. דאגה זו אינה נובעת רק מתפיסת עולם דמוקרטי. היא מתחייבת במדינה יהודית, בבחינת "זכרו כי זרים הייתם בארצות ניכר".

פסק הדין מסב את תשומת ליבנו לפגם חמור בהגנה החוקתית על זכויות האדם בשיטת המשפט שלנו. שמירת הדינים, המחסנת את החקיקה שעד 1992 מביקורת שיפוטית,אך ראו, עניין האגודה לשמירת זכויות הפרט, בפסקה 3 לפסק דינה של השופטת ברון וגם הדיון המעניין אצל: מאיה גזית, שמירת הדינים – יחסינו לאן? - על עתידה של שמירת הדינים בדין הישראלי, טרם פורסם 2021, 18-30 (בקובץ עם המחברים). מעלה את הצורך בהתאמת החקיקה בתחומים אלה לחוק היסוד. הטמעת זכויות האדם וההכרה בחשיבותן אינן מהלך של מחי יד. מדובר בתהליך של התפתחות מתמשכת. לכן, דווקא החקיקה המנדטורית והחקיקה בשני הדורות הראשונים של המדינה אינה ראויה ליהנות מחזקה בדבר חוקתיותה. היא זקוקה לביקורת כזו, שיפוטית, מנהלית וציבורית. גם המבט המשווה מגלה כי רבות הן הוראות החוק הנפסלות שמקורן בחקיקה ישנה. להוראה של שמירת דינים יש היגיון כהוראת מעבר זמנית, שמבקשת להבטיח וודאות ויציבות. אבל כהוראה קבועה, היא משמרת שיטת משפטית נעדרת קוהרנטיות מבחינת יחסה לזכויות האדם, כאשר חיץ מבדיל בין החקיקה הישנה לבין החקיקה החדשה; וחובה להודות שרכיבים רבים בחקיקה הישנה אינם הולמים דמוקרטיה חוקתית.למעשה, גם הוראת שמירת דיני עצמה אינה הולמת דמוקרטיה חוקתית.  בימים שבהם דגל הליברליזם נישא ברמה, ואין פוליטיקאי שאינו מנפנף בו, יש מקום לדרוש התחייבות למהלך חקיקתי ומינהלי גדול של התאמת החקיקה הישנה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם השלמת המהלך, ניתן יהיה וצריך יהיה לבטל את הוראת שמירת הדינים. שנת השמונים למדינה יכולה להיות יעד סביר להשלמת המלאכה.אך השוו: חוקה בהסכמה – הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה (2005), דברי הסבר לסעיף 193.