הגבולות הראויים לשמירה על הגבול הדרומי: "החזרות חמות" של מבקשי מקלט פוטנציאלים

לאחרונה נוספה לצה"ל משימה חדשה בחזית הדרום - שמירה על הגבול מחדירתם של מבקשי מקלט בישראל. את המשימה הזאת מבצע צה"ל ככל משימת ביטחון, ללא הרגישות הנדרשת בהתמודדות עם מבקשי מקלט, מתוך התעלמות מסכנת החיים שאנשים אלה נמצאים בה ושלא בהתאם לדין הבינלאומי.

מבוא

מאמר קודםראובן ציגלר, "כוחן של הגדרות: 'מסתננים' ו'מבקשי מקלט' בישראל - שישים שנה לאמנת הפליטים", אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה. עסק באופן שמדינת ישראל בוחנת בקשות למקלט מדיני שמגישים אחדים מהחוצים את הגבול בין ישראל למצרים. מאמר זה עוסק בנוהל שלפיו כוחות הביטחון הישראליים מרחיקים חוצי גבול למצרים מיד לאחר חציית הגבול. דוח מחלקת המדינה האמריקנית בדבר זכויות האדם לשנת 2010, העוסק בישראל ובשטחיםRights Report, Israel and the Occupied Territories (8.4.2011), Section 2(d): Freedom of Movement, Internally Displaced Persons, Protection of Refugees, and Stateless Persons ; ראו דנה ויילר-פולק, "ארה"ב: ישראל מפרה זכויות של מבקשי מקלט", הארץ Online, 20.4.2011, מותח ביקורת על תופעת ההרחקה למצרים שנחשפה לראשונה בשנת 2007. לפי הדוח, בחודשים ינואר-אוקטובר 2010 הועברו 136 חוצי גבול לידי כוחות הביטחון המצריים. בשנים 2008 2009 הועברו 517 חוצי גבול.

הדיון הציבורי בתופעה שב והתעורר בראשית מרס 2011 לאחר שדווח כי חיילי צה"ל הרחיקו למצרים קבוצה של חוצי גבול שמקורם באריתריאה.אלון שני, דיווח רדיו, קול ישראל, 10.3.2011. זאת ועוד, לפי תלונות שהתקבלו בארגון "רופאים לזכויות אדם" באמצע חודש אפריל, חיילי צה"ל תפסו בגבול ישראל-מצרים כארבעים אזרחי אריתריאה, ואלה נותרו במדבר ללא מזון, מים או מחסה לאחר שסירבו להישמע להוראות החיילים לשוב על עקבותיהם.יובל גורן, "צה"ל מסרב להכניס פליטים אריתראים", אתר למען פליטי דרפור, 18.4.2011. בערב פסח דווח שחיילי מילואים ששירתו בגבול עם מצרים סירבו להרחיק חוצי גבול לאחר ששמעו מחיילים המשרתים בגזרה דרך קבע תיאורים קשים על יחסם של המצרים למורחקים.אנשיל פפר, "אנשי המילואים התנגדו להחזרה בכוח של מסתננים למצרים - והנוהל הוקפא", הארץ Online22.4.2011.

עקרון "אי-ההחזרה"

ההרחקה למצרים מתבצעת בהתאם לנוהל "החזרה מתואמת מיידית" (המכונה גם "נוהל החזרה חמה"). נוהל זה מעורר קשיים לא מבוטלים, שייסקרו להלן, בכל הנוגע ליישום עקרון אי-ההחזרה (ה-Non-Refoulment), שהוא עקרון היסוד של אמנת הפליטים.אמנה בדבר מעמדם של פליטים, כ"א 3, עמ' 5 (נפתחה לחתימה ב-28.7.1951, ישראל אשררה ב-1.10.1954) (להלן: אמנת הפליטים או האמנה). לפי עיקרון זה "שום מדינה [...] לא תגרש ולא תחזיר פליט באיזו צורה שהיא אל גבולות הארצות שבהן יהיו חייו או חירותו בסכנה מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת".שם, סעיף 33 לאמנה.

בפרשת אל טאי, שעסקה בגירוש אזרחי עיראק, קבע בית המשפט העליון שעקרון אי-ההחזרה הוא "עיקרון כללי, שאינו מוגבל אך ל'פליטים' והוא חל על כל סמכות שלטונית שעניינה גירוש אדם מישראל".בג"ץ 4702/94 אל טאי ואח' נגד שר הפנים ואח', פ"ד מט (3) 843, 849. זאת ועוד, בית המשפט קבע ש"אין ישראל יכולה לרחוץ בניקיון כפיה בהבטיחה כי המדינה שאליה יגורש אדם לא תפגע בו. על ישראל להוסיף ולהבטיח כי אותה מדינה לא תגרש את המגורש למדינה אחרת אשר עשויה לפגוע בו [...] גירוש למדינה שלישית צריך להיות מלווה באפשרות לסמוך על כך כי אותה מדינה מצידה לא תגרש את המגורש למדינה שבה יהיו חייו או חירותו נתונים בסכנה".שם, עמ' 849 850.

התדיינות משפטית

ב-28 ביולי 2007 הגישו התכנית לזכויות פליטים באוניברסיטת תל אביב והמוקד לסיוע לעובדים זרים עתירה לבג"ץבג"ץ 7302/07 מוקד לסיוע לעובדים זרים ואח' נ' שר הביטחון ואח', ראו "עתירה: להפסיק לגרש פליטים המתדפקים על דלתות המדינה", אתר התוכניות לחינוך משפטי קליני, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. שבה התבקש בית המשפט העליון להורות לכוחות הביטחון הישראליים לחדול מהעברתם של חוצי גבול לידי כוחות הביטחון המצריים ללא בחינה נאותה שמטרתה לברר אם יש עילה להכרה בזכאותם למקלט מדיני או למצער לאי-החזרתם למצרים. לפי הנטען בעתירה, ניתנה הנחיה להרחיק אדם שנכנס ללא היתר ממצרים לתחום ישראל, ובלבד שהדבר נעשה בסמיכות בזמן ובמקום התפיסה, בין היתר בהתבסס על הבנות בעל פה בין ראש הממשלה (דאז) אהוד אולמרט ובין נשיא מצרים (דאז) חוסני מובארק, לפיהן התחייבה מצרים לכאורה שלמוחזרים לא יאונה כל רע.הפורום לזכויות פליטים, עקרון איסור הגירוש, יוני 2008, עמ' 7.
לאחר דיון מקדמי בעתירה הורה בג"ץ למדינה להציג את פרטי הנוהל שלפיו ההחזרה למצרים מבוצעת. לפי ההחלטה, על הנוהל לכלול עריכת "בירור ראשוני הולם אם מדובר במי שהוא מבקש מקלט שטוען להכרה כפליט או האם מדובר במסתנן שאינו מבקש מקלט כפליט".החלטת בית המשפט העליון מ-24.9.2007, אתר בית המשפט העליון.

במרס 2011 הודיעה המדינה לבג"ץ שמאז ההפיכה במצרים קשה לתאם את העברת חוצי גבול לידי הכוחות המצריים, ובשל כך הנוהל אינו מיושם. לנוכח הודעתה של המדינה החליט בית המשפט העליון כי לאחר שיוגשו תצהיר משלים מטעם המדינה ותגובה לתצהיר זה מטעם העותרים, יוחלט על אופן המשך הטיפול בעתירה.החלטת בית המשפט העליון מ-30.3.2011, אתר בית המשפט העליון.

ב-18 באפריל הגישה המדינה תצהיר ובו נטען שבשל ההתפתחויות האחרונות במצרים אי אפשר לבצע את מנגנון ההחזרה המתואמת בהתאם למסגרת שסוכמה בעבר. ב-19 במאי הגישו העותרים הודעה משלימה בצירוף תצהירים של תושבי אריתריאה שטענו כי הוחזרו למצרים במהלך חודש אפריל בלי שתושאלו. בעקבות הודעת העותרים, הגישה המדינה ב-13 ביוני עוד הודעה משלימה שבה שבה והדגישה כי מאז מרס 2011 ועד הודעה חדשה לא מתבצעות החזרות מתואמות למצרים.

על יסוד הודעת המדינה ניתן ב-7 ביולי 2011 פסק דין הדוחה את העתירה בלי להכריע בדבר חוקיות הנוהל,החלטת בית המשפט העליון מ-7.7.2011, אתר נבו. על יסוד מדיניות בית המשפט שלא להכריע בסוגיות בעלות "אופי תאורטי", ומתוך "שמירת טענות הצדדים". עם זאת, בפסקה 12 לפסק הדין ציינה כב' הנשיאה בינייש כי "[...] אנו מניחים כי אם וככל שיוחלט על חידוש מדיניות ההחזרה למצרים ובהתאמה על חידוש הנוהל, הדבר יעשה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במשפט הבינלאומי ותוך מתן ערובות מתאימות שיבטיחו במידת ודאות גבוהה את שלומם של המוחזרים." זאת ועוד, הנשיאה חותמת את פסק דינה בקביעה כי "אין ספק כי קביעה של נהלים ודרכי טיפול בזרים החוצים גבולות שלא כדין והאפשרות שיש ביניהם מבקשי מקלט מחייבת הבאה בחשבון של כללים וסטנדרטים בינלאומיים המתבססים על אמנת הפליטים".

עיקרי "נוהל החזרה מתואמת מיידית"

את "נוהל החזרה מתואמת מיידית" (להלן: הנוהל)הודעה משלימה מטעם המדינה בבג"ץ 7302/07, הק"מ 1/3.000 "נוהל החזרה מתואמת מיידית: מסתננים בגבול ישראל-מצרים", ראו "עתירה: להפסיק לגרש פליטים המתדפקים על דלתות המדינה", אתר התוכניות לחינוך משפטי קליני, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. הציגה המדינה במסגרת הודעה לבג"ץ שהוגשה ב-3 בדצמבר 2007. סעיף 3 לנוהל קובע שלאחר לכידתו של "מסתנן", יתשאל אותו "מתשאל" באופן אישי ככל האפשר במקום שנתפס, ולא יאוחר משלוש שעות לאחר התפיסה. "מתשאל" מוגדר בנוהל כ"חייל או שוטר מג"ב שהוכשר לכך, דובר שפתו של המסתנן או לכל הפחות בעל יכולת בסיסית לתקשר עם המסתנן" (לעניין השימוש במונח "מסתנן" לתיאור חוצי הגבול ראו המאמר הקודם). הנוהל אינו מפרט את הליך ההכשרה שיעבור איש כוחות הביטחון, אף כי צוין שמתקיימת עבודת מטה לשם קביעתו.

לפי הנוהל, ממצאי התשאול יועברו לגורם המוסמך, קצין בדרגת סא"ל או רס"ן. סעיף 11 לנוהל קובע כי אם "המסתנן" יעלה מיוזמתו טענה בדבר סכנה ממשית לחייו במצרים או כתוצאה מחזרתו למצרים, הרי שהגורם המוסמך "יוועץ בגורם משפטי בפרקליטות הצבאית בדבר האפשרות לבצע החזרה מתואמת נוכח טענות המסתנן". הנוהל מותיר את ההחלטה אם להורות על "החזרה מתואמת מיידית" בידו של הגורם המוסמך. החזרה כאמור תתבצע לא יאוחר משבעים ושתיים שעות ממועד התפיסה "ככל הניתן דרך מעברי הגבול המוסדרים [...] ותוך תיאום עם רשויות המצריות הרלוונטיות". הגורם המוסמך יכול לחלופין להחליט על העברה של "המסתנן" ל"רשויות ההגירה האזרחיות".

בחינה ביקורתית של הנוהל

המאמר הקודם הצביע על קשיים שמקורם ביישומו של נוהל הטיפול במבקשי מקלט, בפרט בכל הנוגע להדרה מתחומו של קבוצות שלמות של מבקשי מקלט פוטנציאליים. הנוהל נשוא מאמר זה מעורר קשיים לא פחותים.

ראשית, נציבות האו"ם לפליטים גורסת שאין למנוע את כניסתם של מבקשי מקלט לגבולה של מדינה בלי להחיל הליכים הוגנים ואפקטיביים לבחינת זכאותם למקלט.Conclusions Adopted by the Executive Commitee on the International Protection of Refugees, EXCOM, No. 82 (XLVIII), Conclusion on Safeguarding Asylum: "The Executive Committee […] (d) Reiterates, in light of these challenges, the need for full respect to be accorded to the institution of asylum in general, and considers it timely to draw attention to the following particular aspects (iii) the need to admit into the territories of States, which includes no rejection at frontiers without fair and effective procedures for determining status and protection needs". חשיבותו המעשית של עקרון אי-ההחזרה אינה מוגבלת לאיסור על גירוש אקטיבי מתחום המדינה למקום סכנה: מעיקרון זה נגזרת החובה שלא להימנע ממתן מקלט לפרטים המגיעים לגבולה של מדינה.

כל מבקש מקלט פוטנציאלי זכאי שגורם מוסמך יבחון את בקשתו באופן מהותי, ואם זו תידחה, תינתן לו אפשרות לערער עליה לפני ערכאה שיפוטית. לפי הנוהל, "הגורם המוסמך" אינו פקיד הגירה, כי אם איש כוחות הביטחון. חרף זאת הוא אמור להכריע לא רק אם חוצה הגבול הוא "מבקש מקלט שטוען להכרה כפליט, או האם מדובר במסתנן שאינו מחפש מקלט כפליט" (בהתאם לנוסח החלטת בג"ץ, שהוזכרה לעיל) - הכרעה שהיא לכאורה "טכנית" באופייה - אלא אם מדובר במי שבקשתו למקלט מבוססת. הכרעה מהותית זו מתקבלת על יסוד נתונים שמעביר אל הגורם המוסמך חייל או שוטר מג"ב, לאחר "תשאול" של חוצה הגבול בסמוך לאחר חציית הגבול. חוצה הגבול אינו זכאי לשימוע נוסף, והכרעת הגורם המוסמך אינה נתונה לביקורת שיפוטית; האפשרות לעתור לבג"ץ, הנתונה לכל אדם הנפגע לכאורה מפעולתה של רשות מנהלית, אינה יכולה להוות תחליף מספק, בפרט לנוכח סד הזמנים עד ביצוע ההרחקה.

לשם השוואה, גם החוק האמריקני קובע הליך הרחקה מזורז של זר מתחומי ארצות הבריתIllegal  Immigration Reform and Immigration Responsibility Act. (expedited removal);  ואולם, די בכך שחוצת הגבול תציין כי בכוונתה להגיש בקשה למקלט כדי שפקיד ההגירה (asylum officer)United States Commission on International Religious Freedom, Report on Asylum Seekers in Expedited Removal, February 2005, Vol. 1, at p. 11 יערוך בחינה ראשונית של בקשתה: הסמכות לבחון את זכאותה למעמד של חוצת הגבול מסורה לשופט הגירה. הן פקיד ההגירה והן שופט ההגירה הם אזרחים.

יתר על כן, הרף לקבלת ההכרעה המהותית שמציב הנוהל גבוה בהרבה מזה הקבוע באמנת הפליטים (ומהרף הכלול בנוהל לבחינת בקשות למקלט): על חוצה הגבול להעלות מיוזמתו במהלך התשאול טענה בדבר סכנה ממשית לחייו, אף שעקרון אי-ההחזרה מתייחס לסכנה "לחייו או לחירותו" של אדם, והגדרה של "פליט" באמנה מתייחסת ל"חשש מבוסס היטב" (well founded fear) מפני "רדיפה" (persecution).

שנית, לפי נציבות האו"ם לפליטים פרשנות מקובלת של האמנה מאפשרת למדינה להרחיק משטחה ל"מדינה שלישית" מבקשי מקלט פוטנציאליים ו/או פליטים בהתקיים שני תנאים מצטברים: המורחקים יהיו מוגנים ב"מדינה השלישית" מפני החזרה למדינת המוצא; "המדינה השלישית" מקיימת הליכים הולמים לבחינת זכאות למקלט /ואו מתייחסת באופן הולם למי שבקשתם למקלט אושרה.EXCOM, No. 58 (XL), Problem of Refugees and Asylum-Seekers Who Move in an Irregular Manner from a Country in which They had Already Found Protection, at para. (f)

במסמך שהוגש במסגרת העתירה לבג"ץ שהוזכרה לעיל, ציינה נציבות האו"ם לפליטים שלנוכח התנאים במצרים, שאינה "מדינה שלישית בטוחה", ובהיעדר הסכם פורמלי המציג ערובות מספקות לביטחונם של מבקשי מקלט המוחזרים למדינה זו, "החזרות חמות" או "החזרות מתואמות" סותרות את חובותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל.דנה ויילר-פולק, "האו"ם לישראל: נוהל החזרת מבקשי מקלט למצרים נוגד את החוק הבינלאומי", הארץ Online30.11.2009.

אף אם חוצי הגבול לא יגורשו ממצרים למדינות מוצאם, מצרים אינה מקיימת הליכים נאותים לבחינת בקשות למקלט, כמתחייב לפי אמנת הפליטים, ואף קיים חשש לשלומם או לחירותם של מבקשי מקלט פוטנציאלים במדינה זו. כל עוד לא חל שינוי מהותי ביחסה של מצרים למבקשי מקלט פוטנצאלים, נדמה שקיים קושי מהותי בהרחקה של חוצי גבול לתחומה, אף בהתעלם מהקשיים שהנוהל של החזרה מתואמת מיידית מעורר (שהוצגו לעיל), וללא קשר להפיכה שהתרחשה במדינה לאחרונה.

לשם השוואה, בינואר 2011 אסר בית הדין האירופי לזכויות האדםהערכאה השיפוטית העליונה של מועצת אירופה (Council of Europe) שבה חברות 47 מדינות אירופיות.אתר בית הדין. (European Court of Human Rights ) על בלגיה להחזיר ליוון מבקשי מקלט בשל התנאים הקשים שבהם הם צפויים להיות מוחזקים ביוון ולנוכח השיעור הנמוך של הבקשות למקלט שקיבלה יוון.European Court of Human Rights, M.S.S. v. Belgium and Greece, Application no. 30696/09, Grand Chamber, UNHCR 21.1.2011, החלטה זאת התקבלה חרף העובדה שיוון, החברה באיחוד האירופי, שותפה להסכם "דבלין 2",Council Regulation (EC) No. 343/2003 of 18 February 2003 establishing the criteria and mechanisms for determining the Member State responsible for examining an asylum application lodged in one of the Member States by a third-country national העוסק במבקשי מקלט וקובע שהטיפול בבקשות למקלט ייעשה על יסוד ההנחה שכל המדינות המחויבות להסכם זה הן "מדינות שלישיות בטוחות". יוון גם מחויבת לכאורה ליישם קריטריוני מינימום לטיפול במבקשי מקלט.Council Directive (EC) No. 83 of 29 April 2004 on minimum standards for the qualification and status of third country nationals or stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection and the content of the protection granted לנוכח פסק הדין התקדימי הנחה גורפת זו בעניין "מדינות שלישיות בטוחות" מוטלת כעת בספק.

סיכום

כל מדינה רשאית לשמור על גבולה ולמנוע כניסת בלתי מורשים לתחומה, ואולם שיקול הדעת הנתון למדינה אינו בלתי מוגבל: עקרון אי-ההחזרה מחייב אותה להימנע מהרחקה של מי שנשקפת סכנה לחייו או לחירותו במדינה שאליה יורחק או במדינה אחרת שאליה מדינה זו עלולה להרחיקו. לכן, כאשר מתדפקים על דלתותיה של ישראל מבקשי מקלט פוטנציאלים, על המדינה לערוך בדיקה הולמת של בקשותיהם; אם מדובר במי שאינם מעוניינים להגיש בקשה למקלט, באפשרותה להרחיקם מתחומה אל מדינה שבה לא נשקפת סכנה לחייהם או לחירותם. אם מדובר במי שמעוניינים להגיש בקשה למקלט, על הבקשה להיבחן לגופה על ידי גורמים שהוכשרו לכך ולעמוד לביקורת שיפוטית.

נוהל החזרה מתואמת מיידית לוקה הן מבחינת ההליך והן מבחינה מהותית: מבחינת ההליך הוא מותיר בידי אנשי כוחות הביטחון, שאינם פקידי הגירה, סמכויות מהותיות הנוגעות לבחינת בקשות למקלט, והוא אינו כולל הליך ביקורת שיפוטית. לשם ההשוואה, חרף הקשיים שמעורר נוהל טיפול במבקשי מקלט (שפורטו במאמר הקודם), נוהל זה כולל הסדרים שנועדו, לפחות לכאורה, לאפשר למבקשי מקלט פוטנציאלים גישה הן לפקידי רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול, והן לערכאות שיפוטיות. מבחינה מהותית הנוהל מציב רף שונה וגבוה יותר מזה הקבוע באמנת הפליטים. זאת ועוד, בהיעדר שינוי מהותי (שיש לקוות שיתרחש), נדמה שמצרים אינה "מדינה שלישית בטוחה".

בהתאם לרוח פסיקת בית המשפט העליון שלפיה שומה שעקרונות אמנת הפליטים ינחו את המדינה בעת קביעת נהלים ודרכי טיפול במבקשי מקלט פוטנציאליים, יש לקוות שעל אף הצורך לשמור על גבולה הדרומי של ישראל, חוצי הגבול הזכאים למקלט מדיני יזכו לו.

עו"ד רובי ציגלר הוא חוקר, משתתף בפרויקט עקרונות חוקתיים ויישומם במכון הישראלי לדמוקרטיה; תלמיד מחקר במשפטים (D.Phil. Candidate in Law), בלינקולן קולג', אוניברסיטת אוקספורד (ruvi.ziegler@law.ox.ac.uk)