ערכאת קדם-המשפט של בית הדין הבינלאומי הפלילי קיבלה ערעור נגד החלטת תובעת בית הדין שלא לחקור את מאורעות המשט לעזה
"ב-14 במאי 2013 הוגשה לתובעת בית הדין הבינלאומי הפלילי בקשה מטעם איחוד איי קומורו לפתוח בחקירה על רקע חשד לביצוע פשעים בינלאומיים על ידי צה"ל במסגרת מאורעות המשט לעזה. בתגובה לבקשת האיחוד בחנה תובעת בית הדין אם מתקיימים תנאי הסף להחלת סמכותו של בית הדין, וקבעה כי דרישת סף עיקרית - דרישת החומרה - אינה מתקיימת. ב-29 בינואר 2015 ערער האיחוד על החלטת התובעת לערכאת קדם-המשפט של בית הדין. לאחרונה, ב-16 ביולי 2015, קיבלה ערכאת קדם-המשפט את הערעור במרבית חלקיו.
התמונה באדיבות Shutterstock
ב-14 במאי 2013 הוגשה לתובעת בית הדין הבינלאומי הפלילי (להלן: בית הדין) בקשה מטעם איחוד איי קומורו (להלן: האיחוד), מדינה המורכבת ממספר איים אשר הצטרפה לחוקת בית הדין בשנת 2006 וקיבלה את סמכות שיפוטו. האיחוד דרש לפתוח בחקירה על רקע חשד לביצוע פשעים בינלאומיים על ידי צה"ל במסגרת מאורעות המשט לעזה. הערעור הוגש לאור העובדה שספינת המרמרה – כלי השיט העיקרי אשר השתתף במשט לעזה – נרשמה באיחוד והניפה את דגלו. פעולות המתבצעות בשטח של כלי שיט שנרשם במדינה מסוימת נתפסות כפעולות בשטחה של אותה המדינה. לפיכך לבית הדין יש סמכות לדון בנעשה בשטחם של כלֵי השיט אשר נרשמו באיחוד.
בתגובה לבקשת האיחוד בחנה תובעת בית הדין (להלן: התובעת) אם מתקיימים תנאי הסף להחלת סמכותו של בית הדין. כידוע, יש שלושה תנאים מקדמיים להפעלת סמכותו של בית הדין הבינלאומי הפלילי: (א) אין מדינה אחרת בעלת סמכות שיפוט לגבי אותו המקרה המעוניינת או מסוגלת להעמידו אותו לדין (עקרון המשלימות – complementarity); (ב) בית הדין ידון רק בפשעים החמורים ביותר העומדים בראש מעייניה של הקהילה הבינלאומית (דרישת החומרה); (ג) החקירה מנוגדת לאינטרסים של צדק. כפי שהצגנו בעבר, ב-6 בנובמבר 2014, דחתה התובעת את בקשת האיחוד לפתוח בחקירת מאורעות המשט לעזה, בקבעה שדרישת סף עיקרית – דרישת החומרה – אינה מתקיימת. בייחוד ציינה התובעת כי אירועי המשט אינם יכולים להיחשב חלק מסכסוך מזוין רחב היקף, כגון זה שבין ישראל לארגוני טרור פלסטיניים.
ב-29 בינואר 2015 ערער האיחוד על החלטת התובעת לערכאת קדם-המשפט של בית הדין. לאחרונה, ב-16 ביולי 2015, קיבלה ערכאת קדם-המשפט את הערעור במרבית חלקיו. במאמר זה נציג את ההחלטה, את הבעייתיות העולה ממנה ואת השלכותיה האפשריות.
לערכאת קדם-המשפט של בית הדין יש סמכות לבחון אם שגתה התובעת ביישום הדין באופן שהוביל להחלטה מוטעית. סמכות הדיון מוגבלת לנקודות המחלוקת בין התובעת לבין המדינה המערערת בלבד, במקרה זה האיחוד. הערעור שהוגש נסמך על שני אדנים עיקריים, האחד במישור העובדתי והשני במישור המשפטי: (א) התובעת שגתה בכך שלא הביאה בחשבון עובדות נוספות שהיו צריכות להשפיע על החלטתה; (ב) התובעת שגתה ביישום הקריטריונים לבחינת קיומה של חומרה בהתאם לחוקת רומא. להלן עמדת בית הדין בעניין שני המישורים הללו.
המישור העובדתי: אי-הבאה בחשבון עובדות רלוונטיות נוספות
התובעת ציינה בהחלטתה שלא לפתוח בחקירה כי להבנתה אי-אפשר להתייחס לפעולות צה"ל באופן כללי או למצור על רצועת עזה, במסגרת ההחלטה אם הפשעים שביצע לכאורה צה"ל בזמן ההשתלטות על כלִי השיט חמורים דיים כדי לפתוח בחקירת הנושא. הסיבה לכך היא שלהבנת התובעת אין להתייחס לפעולות שאינן נכללות בסמכות בית הדין במסגרת קבלת החלטה בעניין עקרון החומרה. בייחוד ציינה התובעת כי לא יכלה באותה עת להביא בחשבון פשעים לכאורה שבוצעו במסגרת המאבקים המזוינים של צה"ל וחמאס, כיוון שהפנייה המקורית של האיחוד התמקדה אך ורק באירועי המשט. הטענה הראשונה שהעלה האיחוד בערעור על החלטת התובעת הייתה כי עמדת התובעת מוטעית, וכי היה עליה להביא בחשבון במסגרת בחינת עקרון החומרה גם נסיבות נוספות שהן חלק מההקשר של מאורעות המשט הימי לעזה.
ערכאת קדם-המשפט קבעה עקרונית שעמדת התובעת, ולפיה היא אינה רשאית להתייחס לנושאים שאינם נתונים במישרין בסמכות בית הדין, מוטעית. לתפיסת ערכאת קדם-המשפט יכלה התובעת להתייחס להֶקשר ולנסיבות שהובילו למצב שאותו היא בוחנת, כחלק מהליך קבלת ההחלטות בדבר השאלה אם לפתוח בחקירה או לאו. המגבלה היחידה המוטלת עליה היא שאין ביכולתה לגבש עמדה שיפוטית בעניין הנסיבות הללו. לדוגמה, ניתן היה להתייחס למצור על רצועת עזה כחלק מההקשר של אירועי המשט, במטרה להחליט אם הוא עומד בדרישת החומרה, אך בלי להכריע במישרין בדבר חוקיות המצור עצמו.
לגופו של עניין, אף שערכאת קדם-המשפט ביקרה את עמדתה של התובעת, היא ציינה בהחלטתה כי ניתן לאתר בהחלטת התובעת לדחות את הבקשה לפתוח בחקירה התייחסות להקשר הכללי של מאורעות המשט לעזה. כך למשל ציינה התובעת בהחלטתה שהפשעים שבוצעו לכאורה על המרמרה לא השפיעו על האוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה. מכאן, קבעה ערכאת קדם-המשפט שטעותה זו של התובעת לא השפיעה מהותית על החלטתה שלא לפתוח בחקירה.
המישור המשפטי: טעות בבחינת התממשות עקרון החומרה
כנקודת מוצא יש לציין כי עקרון החומרה כולל רכיב איכותי (לדוגמה, קיומה של מדיניות מוסדרת מאחורי ביצוע ההפרות הנטענות) או רכיב כמותי (קיומן של הפרות במספר רב ובהיקף נרחב). יש כמה מאפיינים המסייעים לבחון אם הדרישה מתקיימת: היקף ההפרות הנטענות, טבען, אופן ביצוען והשפעתן בפועל. בהחלטה שלפנינו בחנה ערכאת קדם-המשפט את כלל המאפיינים הללו בבואה להכריע בעניין החלטת התובעת.
בנוגע להיקף ההפרות הנטענות, התובעת נימקה את החלטתה שלא לפתוח בחקירה בעובדה שעל סיפון המרמרה היו יותר מ-500 אזרחים, ומתוכם נפצעו 50–55 אזרחים ונהרגו עשרה. התובעת ציינה כי מספר האנשים שספגו פגיעה בכבודם האישי אינו ידוע. לגישתה של התובעת, מספר נפגעים זה נמוך בהשוואה למקרים אחרים שאותם חוקר בית הדין; לדוגמה, חשד לביצוע רצח עם בדארפור בהיקף של מאות אלפי בני אדם, שהוביל לעקירת יותר משלושה מיליון בני אדם מבתיהם. לפיכך, לדבריה, אי-אפשר לקבוע כי מאורעות המשט לעזה עומדים בדרישת החומרה בהקשר של היקף ההפרות.
ערכאת קדם-המשפט ביקרה את גישתה של התובעת, וקבעה כי לגישתה דווקא מדובר במספרים המעידים על ביצוע עברות בהיקף רחב המצדיקות פתיחה בחקירה. הערכאה ציינה כי משרד התובעת החליט בעבר להעמיד לדין שני בני אדם מסודן, דארפור, על פעולות שגבו פחות קורבנות. לפיכך נקבע בערעור כי התובעת טעתה בהחלטתה, וכי היה עליה להגיע למסקנה אחרת בהקשר של היקף ההפרות הנטענות.
באשר לטבע ההפרות הנטענות, התובעת אכן הכירה בהחלטתה שלא לפתוח בחקירה בכך שיש חשד לביצוע פשעי מלחמה במסגרת ההשתלטות על המרמרה, לדוגמה חשד להרג שרירותי של אזרחים. עם זאת, סירבה התובעת להכיר בכך שיש ראיות המעידות על חשד להפרה של איסור העינויים או של הענקת יחס בלתי אנושי ומשפיל. האיחוד ביקש בערעורו לקבוע כי יש מקום להכיר בחשד לביצועם של פשעים אלו גם כן, וכי על קיומם של חשדות אלו להשפיע על ההחלטה אם להכיר בהתקיימות עקרון החומרה בהקשר של מאורעות המשט.
ערכאת קדם-המשפט קבעה כי גם בהקשר זה טעתה התובעת בהחלטתה שלא להכיר בחשדות לביצוע פשעים אלו. ערכאת קדם-המשפט הפנתה לכך שאזיקים נסגרו באופן חזק מדי סביב ידיהם של העצורים, להכאת עצורים, למניעת גישה לשירותים או לתרופות, לאספקה חלקית של מזון ושתייה, לשימוש בכלבים לשם הרתעה של עצורים, לכיסוי עיני העצורים ועוד. לגישת ערכאת קדם- המשפט, המסקנה הנכונה הייתה צריכה להיות שיש חשד סביר לביצוע מעשים שהם בגדר עינויים או יחס בלתי אנושי ומשפיל. חשד זה היה צריך להשפיע על ההחלטה אם עקרון החומרה מתקיים או לאו.
לגבי אופן ביצוע ההפרות הנטענות, החלטותיו הקודמות של בית הדין מלמדות כי פשע מלחמה ייחשב לכזה שעומד בדרישת החומרה, בעיקר במקרים שבהם הוא מבוצע כחלק מתכנית או מדיניות (שבהם יתקיים הרכיב האיכותי) או כחלק מביצוע רחב היקף (שבו יתקיים הרכיב הכמותי). במסגרת הערעור טען האיחוד כי התעלמות התובעת מביצוע פשעים אפשריים, אשר יכולים להעיד על קיומה של מדיניות או על ביצוע רחב היקף של פשעים, הביאה לקבלת החלטה מוטעית בעניין הצורך לפתוח בחקירה.
גם כאן מצאה ערכאת קדם-המשפט כי שגתה התובעת, וכי היה עליה להגיע למסקנה אחרת. ראשית, נקבע כי היו חשדות לירי מוקדם של כוחות צה"ל נגד המרמרה, עוד בטרם העלייה לסיפון כלי השיט. חשדות אלו נדחו על ידי התובעת בשל היעדר ודאות במישור העובדתי, אך ערכאת קדם- המשפט טענה שהיעדר ודאות דווקא מגביר את הצורך בחקירה ואינו מצדיק את ההחלטה שלא לפתוח בה. שנית, ערכאת קדם-המשפט ביקרה את החלטת התובעת להתעלם מחשדות לביצוע פשעים כלפי עצורי המרמרה לאחר הגעתם לישראל ועד שחרורם. הביקורת התמקדה בכך שביצוע פשעים כלפי עצורי המרמרה בישראל, אחרי שהסתיימה התקרית הימית, קשור לתקרית המקורית ואף יכול להעיד על מדיניות של הפרות מצד צה"ל. שלישית, חזרה ערכאת קדם-המשפט על קביעתה כי טעתה התובעת באשר להחלטתה שלא להכיר בחשדות לעינויים או ליחס בלתי אנושי ומשפיל לבני אדם שנעצרו על סיפון המרמרה.
לבסוף, בהקשר של השפעתן בפועל של ההפרות הנטענות, תובעת בית הדין החליטה שלא לפתוח בחקירה כי לתפיסתה הפשעים לכאורה שבוצעו במסגרת אירועי המשט לא השפיעו משמעותית על האוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה. התובעת גם ציינה כי צה"ל הציע לאפשר את מעבר הסחורה ההומניטרית בנתיב אחר שאושר על ידו, וכי בסופו של יום, על אף ההתנגדות האלימה של משתתפי המשט להמלצות צה"ל, הועברה הסחורה ההומניטרית שבכלי השיט לאוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה.
ערכאת קדם-המשפט קבעה שגם במקרה זה טעתה התובעת. לתפיסתה של הערכאה, סיקור נרחב של האירוע על ידי הקהילה הבינלאומית, נוסף על ההחלטות להקים ועדות בדיקה בנושא (אחת מטעם מועצת זכויות האדם של האו"ם והאחרת על ידי מזכ"ל האו"ם), מעידים על כך שלמשט הייתה חשיבות רבה מאוד וכי השפיע הלכה למעשה על חייהם של תושבי רצועת עזה. מכאן, היה מקום להכיר בביצוע פשעים לכאורה בעת הניסיון לעצור את המשט כלפי האוכלוסייה ברצועה, באופן שצריך היה לשנות את ההחלטה לגבי התקיימות עקרון החומרה.
לסיכום, החליטה ערכאת קדם-המשפט כי התובעת צריכה לשקול מחדש את החלטתה שלא לפתוח בחקירה בעניין אירועי המשט. בשלב המסכם של ההחלטה ציינה הערכאה כי בית הדין הוקם כדי להעמיד לדין בגין פשעים העומדים בראש סדר היום של הקהילה הבינלאומית. ערכאת קדם- המשפט הזכירה פעם נוספת את העניין הציבורי הרב שעורר האירוע, אשר מעיד לכאורה כי מאורעות המשט נמצאים בראש מעיני הקהילה הבינלאומית – מה שיכול להעיד על כך שהם עומדים בדרישת החומרה.
יש לציין כי אחד משופטי ההרכב, פיטר קובקס (peter kovacs), פרסם חוות דעת נפרדת. המסתייגת מדעת הרוב. הבעיה העיקרית של השופט קובקס נובעת מכך שלתפיסתו חרגה ערכאת קדם-המשפט מסמכותה בעת קבלת ההחלטה. לגישתו של קובקס, תפקידה של ערכאת קדם-המשפט הוא להתערב במקרה שבו טעתה תובעת בית הדין בבירור (כלומר, הגיעה למסקנה מוטעית ולא למסקנה שרק אינה עולה בקנה אחד עם פרשנות אפשרית אחרת של הדין או של העובדות) או במקרה שניצלה לרעה את סמכותה בהגיעה להחלטה בנושא הפתיחה בחקירה או אי-הפתיחה בהתאם לחוקת רומא. לתפיסתו של השופט קובקס ההחלטה הנוכחית חורגת ממסגרת זו, ובשל כך היא פוגעת בשיקול דעתה של תובעת בית הדין, ואינה מיישמת הלכה למעשה את המטרה שלשמה הוענקה סמכות הערעור לערכאת קדם-המשפט.
החלטת ערכאת קדם-המשפט טומנת בחובה כמה בעיות, ומן הראוי לעמוד בקצרה על העיקריות שבהן. ראשית, נראה כי הערכאה חרגה מהמנדט שהגדירה לעצמה בראשית החלטתה. כזכור, המנדט של הערעור הוא לבחון אם נעשתה טעות ביישום הדין, רק בעניין נקודות המחלוקת שבין תובעת בית הדין לבין המדינה המערערת. עם זאת, במקרה שבפנינו חרגה ערכאת קדם-המשפט ממסגרת זו.
לדוגמה, בעניין סוגיית טיב ההפרות הנטענות, היה על ערכאת קדם-המשפט להתמקד בשאלה אם ההפרות שהכירה בהן עומדות בדרישת החומרה (למשל, הריגה שרירותית של אזרחים). במקום זאת החליטה ערכאת קדם-המשפט להוסיף קביעה חדשה ולפיה יש מקום להכיר בחשדות לעינויים או ליחס בלתי אנושי ומשפיל לבני אדם שנעצרו על סיפון המרמרה. כאמור, קביעה זו עוסקת בשאלות אחרות ולא בשאלה המשפטית העומדת על הפרק.
בעיה שנייה נוגעת בפרשנות עקרון החומרה. עיקרון זה הוסף לחוקת רומא מתוך רצון שבית הדין יעסוק אך ורק בהפרות החמורות ביותר המתקיימות ברחבי העולם, כדי שלא להציף את בית הדין בתיקים ולאפשר לו להתמקד במקרים החשובים ביותר. בחינת מקרים נוספים שבהם עוסק בית הדין מלמדת על האופן שבו סטנדרט החומרה פורש על ידי התובעת מאז הקמת בית הדין. לדוגמה, המצב בדארפור גבה את חייהם של מאות אלפי אזרחים מאז שנת 2003 והביא לעקירת מעל שלושה מיליון בני אדם מבתיהם. בקניה, מדינה אחרת אשר סכסוך מזוין שבו היא נטלה חלק נמצא בחקירת בית הדין, נהרגו כ-1,200 אזרחים ונפצעו 3,561 נוספים. לאור הדוגמאות הללו קשה להבין על מה מתבססת עמדת ערכאת קדם–המשפט, ולפיה מותם של עשרה אזרחים, אשר ללא ספק הוא טרגדיה מצערת, צריך להיחשב חמור באותה המידה.
בעיה שלישית היא התעלמות ערכאת קדם-המשפט מהעובדה שהמשפט הבינלאומי מאפשר למדינות לאכוף מצור ימי כדי לשמר את האפקטיביות שלו, בתנאי שהדבר נעשה ביחס לכל כלי שיט המבקש לפרוץ את המצור, קרי ללא משוא פנים. סמכות זו מוסדרת במדריך סן-רמו, הנחשב לקודיפיקציה מנהגית של המשפט הבינלאומי, והיא הוכרה גם על ידי ועדת טירקל – ועדה ציבורית בלתי תלויה אשר הוקמה כדי לבחון את מאורעות המשט לעזה.
צה"ל עמד בדרישות הנלוות לביצוע פעולת סיכול הניסיון לפריצת המצור הימי, לדוגמה מתן הודעה מראש או הכפפת הפעולה לעקרון המידתיות. חוקיות הפעולה הוכרה, בין היתר, על ידי ועדת טירקל. לפיכך, לא ברור מדוע התעלמה ערכאת קדם-המשפט מסוגיה זו. עניין נוסף המעורר תהייה בהקשר זה הוא ההחלטה להתעלם במסגרת הדיון מתגובתם האלימה של משתתפי המשט לניסיון עצירת המרמרה, אשר כללה הכאת חיילים באמצעות מוטות ברזל, כיסאות וחפצים אחרים ואפילו השלכת חיילים מהסיפון.
שנויה במחלוקת ובעייתית ככל שתהיה, מדינת ישראל אינה יכולה להתעלם מהחלטת ערכאת קדם-המשפט בעניין מאורעות המשט. הסיבה לכך היא שלהחלטה יכולות להיות השלכות חמורות על מדינת ישראל, על אזרחיה, על מנהיגיה ובייחוד – על חיילי צה"ל. להלן עמדתנו לגבי עיקר ההשלכות האפשריות של ההחלטה.
ערכאת קדם-המשפט קראה לתובעת לבחון מחדש את החלטתה. ייתכן שהתובעת תעשה זאת, אך היא מוסמכת שלא לפתוח בחקירה למרות החלטה זו. שנית, מדובר בהחלטה מקדמית, שאינה מעידה כלל על כך שחקירה צפויה להיפתח. ואולם, אם חקירה בעניין מאורעות המשט אכן תיפתח, קצינים וחיילים ישראלים יהיו חשופים להוצאת צווי מעצר או להעמדה לדין. עם זאת, נראה שהדרך לכך עדיין ארוכה.
ראוי לקרוא את ההחלטה בהקשר הנרחב של הפעילות המשפטית הבינלאומית שישראל חשופה לה. ההחלטה של ערכאת קדם-המשפט היא חוליה בשרשרת של החלטות. סביר להניח כי במוקדם או במאוחר תימצא הסיבה לפתוח בחקירה נגד ישראל. אף שישראל אינה חברה בבית הדין, תשומת הלב הבינלאומית הניכרת לנעשה באזורנו לא תאפשר לישראל להתחמק לעולם מביקורת שיפוטית בינלאומית. חשוב להזכיר בהקשר זה את החשיבות שהוקנתה לעניין הציבורי בהחלטת ערכאת קדם-המשפט. המשמעות של חקירה או גרוע מכך, העמדה לדין, בפני בית הדין הפלילי הבינלאומי היא כי במדינות החברות בבית הדין הפלילי הבינלאומי, תהיה סכנה מוחשית להגבלת תנועה בעולם של חיילים שהשתתפו בלחימה, של בכירים בצה"ל ושל גורמים מדיניים שהיו במוקדי קבלת ההחלטות מחשש שמא ייעצרו.
המחסום החזק ביותר מפני התערבות משפטית בינלאומית הוא "עיקרון המשלימות". על פי עיקרון זה, כאשר מדינה מבצעת חקירה פנימית אפקטיבית של חשדות להפרת המשפט הבינלאומי, בית הדין הפלילי לא יפעיל את סמכותו בעניין. במצב הנתון, אנו חוזרים ואומרים, שהמדיניות היעילה ביותר שיכולה ישראל לנקוט היא להמשיך ולפתח מנגנוני חקירה עצמאיים בהתאם למסקנות ועדת טירקל, לחזק את עצמאותו של הפצ"ר ולהקים מנגנוני בקרה מוגברים על הצבא והדרג המדיני. זהו תהליך שהחל, אך יש לחזקו. אם תצליח ישראל להוכיח שמתקיימת חקירה פנימית העומדת בסטנדרטים של החוק הבינלאומי, הדבר ישמש כטיעון החזק ביותר נגד פתיחת חקירות בבית הדין.