הרשות הפלסטינית ובית המשפט הפלילי הבינלאומי
המאמר סוקר את שתי הפניות של הרשות הפלסטינית לביהמ"ש הפלילי הבינלאומי, ואת הנסיבות שהשתנו ביניהן. בנוסף מתייחס לחשיבות החקירות של הצבא לאור עיקרון המשלימוּת של בית הדין.
ב-1 בינואר, 2015, הוגשה לתובעת של בית הדין הבינלאומי הפלילי הצהרה מטעם הרשות הפלסטינית לפיה היא מקבלת את סמכות השיפוט שלו על פעולות שבוצעו בשטחה מאז 13 ביוני 2014, ובנוסף כי היא מבקשת להצטרף כחברה קבועה לבית הדין. בקשה זו מעוררת מחדש את הדיון לגבי יכולתה של הרשות הפלסטינית להחיל את סמכות בית הדין על פעולות צה"ל כנגד ארגוני טרור פלסטיניים, ובפרט החמאס. לאור המועד בו נקבה הרשות הפלסטינית כמועד תחילת הסמכות, שני נושאים עיקריים יכולים להיות רלוונטיים לסמכות בית הדין: א) פעולות צה"ל במהלך מבצע צוק איתן, ובפרט חששות להפרת דיני הלחימה לאור המספר הרב של אזרחים פלסטינים שנפגעו והנזק המשמעותי שנגרם למבנים ולרכוש אזרחיים בעזה; ב) מפעל ההתנחלויות ביהודה ושומרון.
במאמר זה נציג את פנייתה הקודמת של הרשות הפלסטינית לבית הדין הבינלאומי הפלילי בשנת 2009, את השינויים העיקריים שחלו מאז נדחתה פניה זו והאפשרות שהם ישפיעו על הבקשה הנוכחית. אגב כך, נתייחס לתנאים שיעמדו בפני בית הדין הבינלאומי הפלילי לפני שהוא יוכל לדון בפעולות צה"ל או מפעל ההתנחלויות, ככל שהבקשה החדשה של הרשות הפלסטינית תתקבל.
בית הדין הפלילי הבינלאומי הוא מוסד שיפוטי בינלאומי שהוקם באמנת רומא ב-2002. מטרתו היא להביא לדין את האנשים האחראים להפרות החמורות ביותר של המשפט הבינלאומי. סמכותו משתרעת על: פשע השמדת עם (ג'נוסייד), פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות. יש לציין כי פשע נוסף, מעשה התוקפנות, אומץ כפשע נוסף באספת המדינות החברות בחוקת בית הדין, שהתקיימה בשנת 2010, כאשר בית הדין יוכל לדון בפשע זה רק ביחס למדינות שיאשררו את השינוי לחוקה ורק אחרי שנת 2017.
בית הדין חוקר כעת 9 "מצבים", כולם במדינות אפריקה, ובמסגרת זו נפתחו חקירות פליליות כנגד 23 יחידים. תיק אחד הסתיים בהרשעה והשאר נמצאים בשלבים שונים של ההליך הפלילי. כפי שנראה מהמספר הלא גדול של נאשמים, בית הדין אינו מתיימר להביא לדין את כל מי שהיה מעורב בפשעים בינלאומיים שבסמכות בית הדין. כפי שנסביר ביתר פירוט להלן, בית הדין מכוון כנגד מנהיגי המדינות או הארגונים האחראים לפשעים החמורים ביותר, ומתעתד ליצור הרתעה כנגד ביצועם של פשעים אחרים.
בית הדין אינו יכול להפעיל שיפוטו לגבי עבירות שבוצעו בכל מקום בעולם. אלא, סמכותו של בית הדין חלה רק באחד מהמצבים הבאים: א) פשעים שבוצעו בשטח מדינה שהצטרפה לאמנת רומא להקמת בית הדין הפלילי, או על ידי אחד מאזרחיה; ב) פשעים שבוצעו בשטחה של מדינה שהפנתה באופן "אד-הוק" מצב לחקירת בית הדין, או על ידי אחד מאזרחיה; ג) פשעים שהופנו לשיפוט בית הדין על ידי מועצת הביטחון של האו"ם (כפי שנעשה בעבר לגבי סודאן ולוב). להלן נדון לגבי השאלה האם עומדת פניית הרשות הפלסטינית בתנאים אלו.
יש שלושה תנאים מקדמיים נוספים להפעלת סמכותו של בית הדין הבינלאומי הפלילי: (א) אין מדינה אחרת בעלת סמכות שיפוט לגבי אותו האדם המעוניינת או מסוגלת להעמידו אותו לדין (עקרון המשלימות - complementarity); (ב) בית הדין ידון רק בפשעים החמורים ביותר העומדים בראש מעייניה של הקהילה הבינלאומית (דרישת החומרה); (ג) בית הדין לא יפעיל את סמכותו אם תידרש חקירה מנוגדת לאינטרסים של צדק. שני התנאים הראשונים החשובים ביותר והם אלו שיכריעו האם, ככל שבקשת הרשות הפלסטינית תתקבל על ידי תובעת בית הדין, אכן בעתיד תיפתח חקירה ביחס לפעולות צה"ל או ביחס למפעל ההתנחלויות. לאחר הדיון בבקשות שהוגשו על ידי הרשות הפלסטינית לבית הדין נרחיב על שני תנאים אלו.
ב-22 בינואר, 2009, הוגשה לתובע לשעבר של בית הדין הבינלאומי הפלילי הצהרה מטעם הרשות הפלסטינית לפיה היא מקבלת את סמכות השיפוט שלו על פעולות שבוצעו בשטחה מאז שנת 2002. פעולה זו עוררה סערה ציבורית, במסגרתה הוצגו בפני תובע בית הדין הבינלאומי הפלילי טיעונים שעסקו ביכולת לפרש את סעיף 12(3) לחוקת בית הדין הבינלאומי הפלילי באופן המתייחס לרשות הפלסטינית כמדינה, בתנאים לסמכות השיפוט של בית הדין (שיידונו בהמשך בפירוט), בסוגיית הגדרת מדינה לפי המשפט הבינלאומי ועוד.
ב-3 באפריל, 2012, קיבל התובע לשעבר את החלטתו. על פי החלטת התובע ההצהרה לא עמדה בתנאי הסף של סעיף 12(3) לחוקת בית הדין, מאחר ולא ברור האם הרשות הפלסטינית היא מדינה בהתאם למשפט הבינלאומי. החלטת התובע נסמכה בעיקרה על העובדה שהרשות הפלסטינית לא הייתה במעמד מדינה חברה באו"ם. בנוסף, ציין התובע כי אסיפת המדינות החברות בחוקת בית הדין הפלילי יכולות להחליט להתייחס לרשות הפלסטינית כמדינה לצרכי חוקת בית הדין.
ב-1 בינואר, 2015, פנתה מחדש הרשות הפלסטינית לתובעת בית הדין הפלילי בבקשה שתוחל סמכותו של בית הדין על פעולות שבוצעו בשטחה מאז 13 ביוני 2014. ישנן מספר התפתחויות עיקריות שאירעו מאז החלטת התובע בשנת 2012, אשר יכולות להביא לכך שתתקבל החלטה שונה במקרה זה.
ראשית, ב-23 לספטמבר 2011 מעמדה של הרשות הפלסטינית באו"ם שודרג למעמד של מדינה שאינה חברה בארגון. שינוי זה יכול להעיד על בשלות רבה יותר לקבלת הטענה לפיה הרשות הפלסטינית יכולה להוות מדינה לפי המשפט הבינלאומי, או לכל הפחות בהקשר של חוקת בית הדין הבינלאומי הפלילי. שנית, בשנים האחרונות הרשות הפלסטינית הצטרפה למספר רב של אמנות בינלאומיות, וביניהן לאמנות ג'נבה המסדירות את עיקר דיני הלחימה. הנכונות של מדינות בעולם לקבל את הרשות הפלסטינית כחברה באמנות אלו יכולה להשפיע גם היא על ההחלטה, מאחר ובהחלטה הקודמת צוין כי אסיפת המדינות החברות בחוקת בית הדין הפלילי יכולות להחליט להתייחס לרשות הפלסטינית כמדינה לצרכי חוקת בית הדין. במילים אחרות, הגישה של מדינות אחרות כלפי הרשות הפלסטינית נתפסה כבעלת משמעות מכרעת בדיון לגבי היכולת להכיר בסמכותה להחיל את סמכות בית הדין הפלילי על הנעשה בשטחה. שלישית, במהלך חודש יוני 2012 התחלפה התובעת של בית הדין הפלילי. שינוי פרסונלי זה יכול גם הוא להביא לשינוי במסקנה לגבי בקשת הרשות הפלסטינית.
כאמור, מגבלה נוספת על הפעלת סמכות השיפוט של בית הדין היא דרישת המשלימות. סעיף 17 לחוקת בית הדין הפלילי קובע כי בית הדין לא יעמיד לדין אלא אם המדינה בעלת סמכות השיפוט אינה רוצה או אינה יכולה לנהל באופן אמיתי את החקירה או את ההעמדה לדין. בסעיף 17(2) לחוקת בית הדין נכתב מהם המקרים, שהתקיימותו של אחד מהם מהווה עדות לכך שלא התקיימה חקירה אמיתית (genuine): (א) ההליכים ננקטו או ננקטים, או ההחלטה המדינתית נתקבלה, מתוך כוונה לחסן את האדם הנוגע בדבר מאחריות פלילית בגין פשעים הנופלים בגדר סמכות השיפוט של בית הדין לפי סעיף 5; (ב) חל עיכוב בלתי מוצדק בהליכים בנסיבות שאינן מתיישבות עם כוונה להביא לדין את האדם הנוגע בדבר; )ג( ההליכים לא נוהלו או אינם מתנהלים בצורה עצמאית או חסרת פניות, והם נוהלו או מנוהלים באופן שבנסיבות העניין אינו מתיישב עם כוונה להביא לדין את האדם הנוגע בדבר.
מכאן, עולה כי חקירה אמיתית צריכה להתקיים בתום לב, כלומר על מנת למצות את הדין עם הנחקר ולא על מנת לגונן עליו מפני העמדה לדין. בנוסף, עליה להתבצע ללא עיכובים בלתי מוצדקים בנסיבות העניין. לבסוף, עליה להיות עצמאית ומנוהלת ללא משוא פנים.
בעבר, שני גופים בינלאומיים הביעו ביקורת לגבי האופן בו מדינת ישראל חוקרת הפרות לכאורה של דיני הלחימה. הביקורת הראשונה הובעה על ידי ועדת גולדסטון, שקבעה (שלא בצדק לטעמנו) כי מערכת החקירה הצה"לית פסולה מכול וכול. מסקנות אלו מרחיקות לכת, אך יש בהן כדי להעיד על דימויה הבעייתי של המערכת המשפטית הצבאית ועל האמון המוגבל שנותנים בה חלק מהמשפטנים הבינלאומיים. הביקורת השנייה הובעה על ידי ועדת טומושט, שבחנה את החקירות שביצעה מדינת ישראל ביחס לממצאי ועדת גולדסטון, הביעה ביקורת לגבי מבנה החקירות בצה"ל. בפרט, ציינה הועדה כי בעוד נעשה ניסיון לשמר את העצמאות המבנית של הפצ"ר, העובדה שהוא חובש שני כובעים (באחד הוא מייעץ לפעולות צה"ל ובשני הוא חוקר את חוקיות אותן הפעולות) מונעת ממנו לחקור באופן נטול פניות.
קיימת, אם כן, ספקנות לא מועטה כלפי טענת מדינת ישראל כי היא מכבדת ומיישמת את דיני הלחימה במהלך פעולותיה הצבאיות וכי היא חוקרת כראוי הפרות נטענות שמתבצעות במהלכן. ספקנות זו הובעה לא רק על ידי ועדות אלו ומדינות אויבות ישראל, שממילא נוקטות עמדה שלילית כלפי כל פעולה ישראלית, אלא אף על ידי מדינות המערב – ידידותיה של מדינת ישראל בעולם. לא ניתן להסיר ספקנות זו אינה באמצעות הצהרות דוגמת "צה"ל הוא הצבא המוסרי ביותר בעולם". כנגד הטענה כי בעימות צבאי מופרים דיני הלחימה חייבת מדינת ישראל להציג הליך של חקירה ראויה של חשדות כאלו. חקירה כזו היא הכלי העומד לרשות מדינת ישראל כדי להתמודד עם הביקורת הבינלאומית בתחום זה, ולהשיג לגיטימציה לעמדה הישראלית. בשל כך כה חשוב כי שיטת החקירות הישראלית תוכר בעולם כעומדת בסטנדרטים הבינלאומיים – הכוללים דרישות לשקיפות, עצמאות, מהירות ויעילות. רק שיטת חקירה כזו תוכל להדוף ביקורת בינלאומית ולהגן על חיילי צה"ל מפני הפעלת סמכות שיפוט על ידי בתי משפט בינלאומיים ובפרט בית הדין הבינלאומי הפלילי.
בדיוק להשגת מטרה זו כיוונה ועדת טירקל. המלצות ועדת טירקל, בחלק השני של הדוח שפורסם לפני שנתיים על ידה, קבעו הוראות לביצוע חקירות של חיילים, מפקדים, ומנהיגים בחשדות להפרת דיני הלחימה. דו"ח ועדת טירקל והמלצותיו יושמו (עד כה בצורה חלקית) על ידי צה"ל והפרקליטות הצבאית, מתוך כוונה מפורשת לעמוד בתנאי המשלימות של הדין הבינלאומי ולמנוע חקירה חיצונית של חשדות להפרת דיני הלחימה על ידי חיילי ומפקדי צה"ל.
חשוב לזכור כי לאור החששות בדבר הפרות דיני הלחימה במהלך מבצע צוק איתן על ידי כוחות צה"ל, החליטה מועצת זכויות האדם של האו"ם על הקמת ועדת בדיקה (commission of inquiry) לבדיקת חשדות להפרות של דיני הלחימה במסגרת המבצע. ועדה זו יכולה להמליץ, בדומה לועדת גולדסטון שהוקמה על ידי המועצה לבחינת פעולות צה"ל במבצע עופרת יצוקה, כי ככל שישראל לא תחקור ותעמיד לדין בגין הפרות של דיני הלחימה מן הראוי כי תובעת בית הדין הפלילי תפתח בחקירה בנושא. בנוסף, במישור המהותי, מסקנות הועדה יכולות לשרת את תובעת בית הדין הפלילי בעת קבלת ההחלטה לגבי חקירת הפרות של המשפט הבינלאומי הפלילי.
בהקשר זה חשוב להדגיש את ההחלטות של הפרקליט הצבאי הראשי, האלוף דני עפרוני, לפתוח במספר חקירות פליליות בשל אירועים שונים שקרו במהלך מבצע צוק איתן. חקירות שיתבצעו על ידי הפרקליטות הצבאית עשויות להוות מחסום יעיל בפני התערבות בינלאומיות, כל עוד יהיו אלו חקירות שיתבצעו על פי הסטנדרטים הבינלאומיים שצוינו לעיל, ומטרתן תהיה באמת להגיע לחקר האמת, ולא סתם לספק הגנה מפני חקירה בינלאומית. מניעת חקירה של הפרקליטות בעת הזו עלולה לפנות את הדרך להתערבות בינלאומית שיפוטית, בין אם על ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי, ובין אם על ידי מדינות שיבקשו להפעיל סמכות אוניברסאלית.
תנאי נוסף להפעלת סמכות השיפוט של בית הדין היא בדרישת החומרה, זו כוללת רכיב איכותי או רכיב כמותי. ישנם מספר מאפיינים חליפיים שמסייעים לבחון האם הדרישה מתקיימת. היבטים אלו הם היקף הפרות הנטענות, אופן ביצוען והשפעתן בפועל.
הפשע הרלוונטי ביותר ביחס לפעולות צה"ל במסגרת מבצע צוק איתן ומפעל ההתנחלויות הוא פשע מלחמה. החלטותיו הקודמות של בית הדין מלמדות כי פשע מלחמה ייחשב לכזה שעומד בדרישת החומרה בעיקר במקרים בהם הוא מבוצע כחלק מתכנית או מדיניות (בהם יתקיים הרכיב האיכותי) או כחלק מביצוע רחב היקף (בו יתקיים הרכיב הכמותי).
כאשר תובעת בית הדין הבינלאומי החליטה לדחות בקשתה לפתוח בחקירה לגבי מאורעות המשט בעזה, היא ציינה כי הדבר נעשה בעיקר לאור העובדה שדרישת החומרה אינה מתקיימת. בפרט, ציינה התובעת כי להבנתה אירועי המשט לא יכולים להיחשב לחלק מסכסוך מזוין רחב היקף יותר, כגון זה שבין ישראל לארגוני טרור פלסטיניים. אמירה זו יכולה לרמז כי להבנתה של התובעת, אירועים הנוגעים לסכסוך המזוין בין ישראל לארגוני טרור פלסטיניים אכן יעמדו בדרישת החומרה, לרבות אירועי מבצע צוק איתן שהתחולל בקיץ האחרון. לאור החששות העולים לגבי התאמת מערכת החקירות בצה"ל לדרישות העולות מעקרון המשלימות, שנדונו לעיל, נראה כי יש לקחת רמז זה ברצינות רבה.
ככל שהבקשה של הרשות הפלסטינית לחקור תצלח את התנאים המקדמיים, התובעת תוכל לבצע חקירות ביחס לחשדות לפשעים המצויים תחת סמכות בית הדין. כאמור, רוב החשדות מייחסים למדינת ישראל פעולות המהוות פשע מלחמה.
בתיאור שהבאנו עד כה לא ביקשנו לקבוע עמדה בשאלה האם אכן יש בסיס לחשדות להפרת דיני הלחימה על ידי חיילי צה"ל במהלך מבצע צוק איתן או בכלל. כמובן, אין בידינו את המידע המלא לגבי אירועים ספציפיים שבהם עלו טענות בדבר הפרה של דיני הלחימה. מספר אירועים מצויים כעת בחקירה פלילית על ידי מצ"ח והפרקליטות הצבאית, על פי הוראות הפרקליט הצבאי הראשי, ויש לאפשר לגופים אלו לסיים את עבודתם.
נוכל לומר באופן כללי שבשנים האחרונות חלה התקדמות ניכרת בהטמעת דיני הלחימה בפעילות צה"ל, בכל הדרגים. לדוגמה, במהלך המבצעים הצבאיים האחרונים ברצועת עזה יועצים משפטיים בקבע ובמילואים השתלבו במרכזי הפיקוד השונים, וייעצו למספר הולך וגדל של קצינים ברמת המטכ"ל, הפיקוד ואף האוגדה. מעבר לנעשה בפועל, מקומם של היועצים המשפטיים עוגן גם בפקודות הצה"ליות המתאימות. בהתאמה, מספר היועצים המשפטיים העוסקים במתן ייעוץ בעת לחימה ממשיך לגדול מדי יום שעובר.
תפקידם של היועצים המשפטיים בעת לחימה הינו בעל חשיבות עצומה. צה"ל פועל בסביבה מורכבת בה אי הוודאות מטילה צל של ספק לגבי מרבית דרכי הפעולה האפשריות. במקרים רבים קשה להבחין בין אזרח תמים לבין פעיל טרור, ובאותה המידה לפרקים לא ברור מטרה צבאית לגיטימית ומהי מטרה אסורה. העובדה שחמאס מפר באופן שיטתי את דיני הלחימה מקשה על צה"ל בניסיונו להשיג את מטרותיו הצבאיות תוך יישום הדינים. מצב דברים זה מביא במקרים רבים לביטולה של פעולה צבאית כגון תקיפה.
התפתחויות חיוביות אלו אינן מעידות בהכרח על כך שלא בוצעו הפרות של דיני הלחימה, אבל יש בהחלט סיבות להניח שהפעלת כוח צבאי על ידי צה"ל עומדת בהצלחה בכל השוואה בינלאומית למדינות דומות בעולם. למעשה, בהקשר הסכסוך הישראלי-פלסטיני ברור לחלוטין כי עיקר ההפרות של הדין הבינלאומי בוצעו על ידי ארגוני טרור פלסטינים ובעיקר החמאס. בין אלו ניתן למנות ירי מכוון של טילים אל תוך אוכלוסיה אזרחית, שימוש במתקנים מוגנים ובאמבולנסים למטרות צבאיות, הצבת מטרות צבאיות בתוך אוכלוסיה אזרחית ועוד – כל אלו הפרות חמורות של דיני הלחימה אשר יהיה על בית הדין הפלילי הבינלאומי לחקור, ככל שתתקבל בקשת הרשות הפלסטינית. לאורך השנים עלו טענות כי הפלסטינים לא יצטרפו לבית הדין בגלל החשש מחקירות כנגדם. תחזית זו התבדתה כעת.
חשש עיקרי נוסף של מדינת ישראל ביחס לסמכות בית הדין הבינלאומי הפלילי נוגעת לסוגיה נוספת מלבד פעולות צה"ל, והיא מפעל ההתנחלויות. על פי סעיף 8(2)(b)(vii) לחוקת בית הדין העברה של אוכלוסיה, בין במישרין ובין בעקיפין, לשטח כבוש, מהווה פשע מלחמה. תפיסת ישראל את הדין הבינלאומי מנוגדת לעמדה המקובלת על חלקים ניכרים מהקהילה הבינלאומית, הסבורים כי מפעל ההתנחלויות מהווה הפרה של סעיף זה, המטיל אחריות פלילית אישית על מבצעי ההפרה. אם כן, חשש מרכזי בישראל הוא מפני ניסיון להעמיד לדין מנהיגים פוליטיים שהיו מעורבים בהקמת או הרחבת התנחלויות. מובן כי אף בנוגע לעניין זה, מוגבלת סמכות בית הדין, אף אם היא קיימת, לעבירות שבוצעו לאחר יוני 2014.
אין לדעת בשלב זה אם התובעת בית הדין הבינלאומי הפלילי תקבל את בקשתה הנוספת של הרשות הפלסטינית לחקור פשעים שבוצעו בשטחה החל מה-13 ביוני 2014. ובכל זאת, יש להביא בחשבון שלאור השינויים שארעו בשטח מאז החלטתו של התובע הקודם בשנת 2009 לדחות בקשה דומה, לא מן הנמנע שהבקשה הנוספת תתקבל על ידי התובעת החדשה של בית הדין.
לאור תנאי הסף שמגבילים את יכולתה של תובעת בית הדין הבינלאומי הפלילי לפתוח בחקירה, ובפרט עקרון המשלימות, עולה כי ישנה חשיבות רבה לאופן בו תתבצענה חקירות לגבי הפרות לכאורה של דיני הלחימה במסגרת מבצע צוק איתן. במבצע זה היה מספר הנפגעים גדול, קיימת מחלוקת לגבי זהותם של הנפגעים (אם הם לוחמים או אזרחים) וישנם מספר מקרים לגביהם יש טענות להפרות דיני הלחימה, לרבות טענות שנשמעו ביחס לפגיעה במוסדות האו"ם ברצועת עזה. שאלת אופן החקירה של מקרים אלו עומדת כעת במרכזה של מחלוקת ציבורית. כחלק מיישום המלצות ועדת טירקל הוקם מנגנון בירור מטכ"לי קבוע בראשות אלוף נעם תיבון, במסגרתו פועלים מספר צוותי בירור שמטרתם איסוף נתונים ובירור עובדות לגבי אירועים חריגים שאירעו במהלך המבצע.
הפרקליט הצבאי הראשי כבר החליט לפתוח במספר חקירות מצ"ח, ובפניו עדיין עומדת ההכרעה במקרים נוספים. חשיבותה של החקירה האפקטיבית של החשדות להפרת דיני הלחימה ברורה. חובה על מדינת ישראל לברר כל חשד, על מנת לוודא כי הלחימה נעשתה על פי דין, ועל פי הכללים המחייבים. הניתוח המובא במאמר קצר זה מבהיר מדוע חקירה ישראלית פנימית ראויה היא גם תנאי להגנה על חיילי צה"ל מפני חקירה בינלאומית. המחסום האפקטיבי ביותר מפני התערבות גורמים שיפוטיים חיצוניים, וביניהם בית הדין הפלילי הבינלאומי, היא חקירה ישראלית ראויה העומדת בכל תנאי הדין הבינלאומי. זוהי הדרך הנכונה לברר את השאלות המשפטיות שהתעוררו במהלך מבצע "צוק איתן" ולהתמודד עם האפשרות שבית הדין הפלילי הבינלאומי יבדוק שאלות אלו.