הצורך בחקירה חיצונית של אירועי המשט בעזה

החלטת מועצת הביטחון מ-1 ביוני קוראת מפורשות לחקירה מהירה וחסרת פניות של אירועי המשט בעזה. לטעמו של יובל שני פעולות הצבא הקשורות למשט מצדיקות בבירור חקירה עצמאית חוץ-צבאית: מדובר בפעולות שנויות במחלוקת שאזרחים נפגעו בהן וככל הנראה דרגים בכירים היו מעורבים בתכנונן ובאישורן. הימנעות מחקירה כזאת אינה רק מפרה לכאורה את הסטנדרט הבין-לאומי בעניינים כאלה, אלא גם מחמירה את הנזק התדמיתי שכבר נגרם לישראל.

"ישראל אינה מתכוונת, לפי שעה, לפתוח בחקירה חיצונית של תהליך קבלת ההחלטות שקדם להשתלטות על משט הסיוע לעזה ושל הפעולה עצמה. זו המגמה המסתמנת בעקבות דיון הקבינט הלילי היום ושיחות שקיימו ביניהם בכירים בדרג המדיני והצבאי. התחקיר היחיד שצפוי להתנהל בשלב זה, אם לא יופעל לחץ בין-לאומי משמעותי יותר על ישראל, יהיה התחקיר הצבאי - בשייטת, בחיל הים ובהמשך גם במטכ"ל" כתבי הארץ, "המשט לעזה: ישראל תגרש את כל הפעילים העצורים", הארץ Online 1.6.2010

כמעט שנה וחצי לאחר שנסתיים מבצע "עופרת יצוקה" ויותר מחצי שנה לאחר פרסומו של דוח גולדסטון, שוב ישראל מוצאת את עצמה בעימות מיותר עם הקהילה הבין-לאומית בנוגע לאופן שנחקרות פעולות צבאיות שנויות במחלוקת. נדמה אפוא שיש מקום לשוב ולחזור על מושכלות היסוד של הדין הבין-לאומי הרלוונטי לסכסוכים אלימים בין-לאומיים: חשד שנפלו פגמים בחוקיותה של פעולה צבאית שבמסגרתה נפגעו אזרחים מחייב חקירה משפטית, ועל החקירה להיות אמינה, יעילה ועצמאית.

נוסף על ההיבט המשפטי הצר של הדבר, לאופי החקירה גם משמעות מעשית במישור הבין-לאומי: נטייתם של גופים בין-לאומיים, לרבות בתי משפט פליליים זרים, לנסות ולהפעיל סמכות שיפוט ביחס לישראל ולאזרחים ישראלים קשורה קשר הדוק לאופן החקירה המבוצעת בישראל. כך למשל הקמתה של ועדת חקירה מיוחדת בישראל בעניין ה"סיכול הממוקד" שבוצע בסלאח שחאדה אפשרה לבתי המשפט בספרד לדחות את ההליכים שנפתחו שם נגד בכירים ישראלים; לעומת זאת יש יסוד להניח שהקמתה של ועדת גולדסטון והתהודה הרבה שזכו לה ממצאיה קשורים לאי-הקמתה של ועדת חקירה ישראלית בעקבות מבצע "עופרת יצוקה".

שתי שאלות מפתח שבות ועולות בהקשר של החובה לחקור חשדות להפרת הדין הבין-לאומי: מהו החשד המצדיק חקירה (שאלת ה"טריגר")? ומה מידת העצמאות הנדרשת מהליך החקירה? מאז שנת 2005 מדיניותו המוצהרת של צה"ל היא שכל פגיעה באזרח לא מעורב או במי שיש ספק בנוגע למעורבותו, צריכה להוביל לתחקיר פנימי שממצאיו יוגשו בין היתר לפצ"ר. כשהתחקיר מעלה חשד שבוצעה עברה פלילית או אם יש בסיס אחר לחשד כזה, הפצ"ר מוסמך להורות על פתיחתה של חקירה פלילית (חקירת מצ"ח). כידוע, עתירה התוקפת את הסדר זה תלויה ועומדת בבג"ץ יותר משש שנים, ובבסיסה טענתם של ארגוני זכויות אדם שהתחקיר הפנימי אינו כלי אמין ויעיל לבירור האמת ושהעיכוב הכרוך בציפייה לממצאיו פוגע ביעילותן של חקירות מצ"ח הנפתחות לאחר מכן.

כאשר יש חשד שגורמים בכירים במערכת הביטחון כגון שרים או קצינים בכירים הפרו את החוק - למשל כשאישרו פעולות צבאיות ספציפיות או מדיניות כללית שחוקיותה שנויה במחלוקת - קשה לראות בחקירה צבאית, שמנהלים גופים משפטיים הכפופים מבחינה פיקודית לראשי הצבא, חקירה עצמאית של ממש. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר את הפעולה השנויה במחלוקת אישר מראש מערך הייעוץ המשפטי בצבא. במקרים שכאלה הפרקליטות הצבאית אינה גורם עצמאי אף לצורך הקביעה אם קיים חשד לביצוע עברה פלילית, שכן הדבר מחייב אותה בעצם לחוות דעה על חוקיות פעולותיה שלה עצמה.

נראה אפוא שכאשר פעולות צבא שנויות במחלוקת מבחינה ציבורית ומשפטית מערבות פגיעה באזרחים לא מעורבים (או במי שיש ספק בנוגע למעורבותם) ודרגים צבאיים בכירים, יש מקום להוציא את החקירה מהצבא ולהפקידה בידי גורמי חקירה עצמאיים -אם גוף קבוע כדוגמת מח"ש, הפועל במסגרת משרד המשפטים, ואם גוף חקירה "אד הוק" כגון ועדת חקירה ממשלתית או ממלכתית. ואכן, מדינות אחרות נוטות יותר ויותר לפעול באופן זה כאשר הן מתמודדות עם אירועים ביטחוניים בעלי בולטות ציבורית רבה, המערבים לכאורה הפרות של הדין ומצביעים על אפשרות לכשלים מערכתיים: האמריקנים הקימו ועדת בדיקה חוץ-צבאית בראשותו של שר ההגנה לשעבר שלזינגר לבחון את השערורייה של התנהלות מתקן הכליאה באבו-ג'רייב שבעיראק;  הקנדים הקימו לפני שנים אחדות ועדת חקירה בראשות שופט לבחון את שיתוף הפעולה של כוחות הביטחון הקנדיים עם עמיתיהם בארצות הברית בנוגע להעברתו של אזרח קנדי (מאהר עראר) לחקירה בסוריה; ובבריטניה הוקמה בשנה שעברה ועדה עצמאית בראשותו של שופט בדימוס לבדיקת מותו של אזרח עיראקי (באהה מוסה) שאותו עינו למוות הכוחות הבריטים בעיראק.

התפתחויות אלו עולות בקנה אחד עם פסיקתו של בית הדין האירופי לזכויות אדם, שלפיה חקירות צבאיות צריכות להיות עצמאיות, לא רק מבחינת היעדר הייררכיה או זיקה ארגונית הדוקה בין הגוף החוקר לגורם הנחקר, אלא גם מבחינת היקף התבססותו של הגורם החוקר על מידע שאסף הגורם הנחקר עצמו. פסיקות אלו הובילו בשנים האחרונות לרפורמות מרחיקות לכת בהליכי החקירה במדינות רבות באירופה, לרבות בריטניה ורוסיה.

לטעמי, פעולות הצבא הקשורות למשט לעזה נופלות בבירור בגדר המקרים המצדיקים חקירה עצמאית חוץ-צבאית. מדובר בפעולות שנויות במחלוקת שגורמים רבים בארץ ומחוצה לה מטילים ספק בחוקיותן, בפעולה נפגעו אזרחים שיש ספק באשר למעורבותם בפעולות איבה (וספק אם המצב בכללותו היה מצב "מלחמתי", שבו לאבחנה האמורה יש תוקף משפטי), וככל הנראה דרגים בכירים בצבא ובממשלה מעורבים בתכנון הפעולה ובאישורה.

בנסיבות אלו ההימנעות מחקירה עצמאית חוץ-צבאית אינה רק מפרה לכאורה את הסטנדט הבין-לאומי בנוגע לחקירות של מקרים שכאלה, אלא גם מחמירה את הנזק התדמיתי שכבר נגרם לישראל: הסירוב להוציא את החקירה אל מחוץ לצבא עשוי להחליש את אמינותם של הטיעונים והראיות שמערכת הביטחון הציגה עד כה ותציג, יש להניח, גם בעתיד בנוגע להצדקות לפעולה על כל שלביה (יש לציין כי כותב שורות אלו סבור שהמידע שפורסם עד כה באמצעי התקשורת בישראל מתיישב ככלל עם הטענה כי לא נפלו פגמים משפטיים של ממש בפעולת הצבא, אך הדבר אינו מייתר את הצורך בחקירה עצמאית).

כאמור לעיל, לפתיחה בחקירה עצמאית חוץ-צבאית יש גם יתרונות מעשיים מובהקים במישור הבין-לאומי: החלטת מועצת הביטחון מ-1 ביוני 2010 קוראת מפורשות לחקירה מהירה, אמינה, חסרת פניות ושקופה של אירועי המשט. יש סיבות טובות להניח כי הימנעות ישראל מהקמתו של גוף חקירה עצמאי תעודד יוזמות לחקירה בין-לאומית של תקרית זו, והדבר יוביל לניסיונות להעמיד לדין ישראלים בחו"ל. גם מסיבה זו יש ללמוד את הלקח מפרשיות העבר והפעם להתנהל באופן חוקי ונבון יותר - קרי, לקיים חקירה עצמאית חוץ-צבאית של אירועי המשט, שתאפשר לישראל להדוף ניסיונות לבחון את האירועים בפורומים משפטיים זרים.

פרופ' יובל שני הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה וחוקר בקתדרה למשפט בינלאומי פומבי ע"ש הרש לאוטרפכט (Hersch Lauterpacht) בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים.