עושים סדר בבלגן: חקירה פלילית נגד ישראל בהאג
מה המשמעות של החלטת התובעת בבית הדין הבינלאומי בהאג לפתוח בחקירה כנגד ישראל, ומהן ההשלכות? האם יש לבית הדין סמכות לחקור את הנעשה בשטחנו, והאם ישראל חייבת לשתף פעולה עם החקירה? כל מה שרציתם לדעת על בית הדין בהאג והחלטתו לפתוח בחקירה נגד ישראל בגין פשעי מלמה
Shutterstock
בית הדין הפלילי הבינלאומי ה-ICC הנו בית דין בינלאומי בו מועמדים לדין נאשמים בביצוע פשעים בינלאומיים חמורים (פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, רצח עם ותוקפנות). ההחלטה על הקמתו התקבלה בשנת 1998 ומעשית הוא החל לפעול בשנת 2002. כיום חברות בבית הדין 123 מדינות, והוא מנהל הליכים משפטיים ב-12 זירות בהן בוצעו לכאורה פשעים בינלאומיים.
ישראל אינה חברה בבית הדין אך ״מדינת פלסטין״ הצטרפה לבית הדין בשנת 2015 והסמיכה את בית הדין לדון בפשעים בשטחה שבוצעו אחרי 13 ליוני 2014 (ערב מבצע ״צוק איתן״). כמו בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ) שדן לפני 15 שנה בחוקיות גדר ההפרדה, גם בית הדין הפלילי הבינלאומי יושב בהאג (אך מדובר בגוף נפרד בעל סמכויות אחרות לגמרי).
בית הדין מוסמך לדון בפשעים שבוצעו על-ידי אזרחים של המדינות החברות בו או בשטחן. הוא גם יכול לדון בפשעים לפי הסמכה מיוחדת של מועצת הביטחון או של מדינה שלא הצטרפה לבית הדין.
ההליך הנוכחי עוסק בתלונה שהגישה ״מדינת פלסטין״ בגין פשעים שבוצעו בשטחה- בשטח הגדה (יהודה ושומרון ומזרח ירושלים) וברצועת עזה. אם אכן מדובר במדינה חברה ואם אכן השטחים האמורים שייכים לה, או אז בית הדין מוסמך לדון בפשעים בינלאומיים שבוצעו שם מאז 2014, בין אם ביצעו אותם ישראלים או פלסטינים.
כאמור, פלסטין ביקשה מבית הדין בשנת 2015 לבדוק טענות לפשעים שבוצעו בשטחה מאז 2014. בחמש השנים שחלפו מאז, קיימה התובעת, פטו בנסודה, בדיקה מקדמית, במסגרתה אספה מידע המצביע על חשש לביצוע פשעים מצד שני הצדדים לסכסוך. היא גם בדקה אם התקיימו תנאי הסמכות של בית הדין – קרי, אם ״מדינת פלסטין״ היא מדינה ואם הפשעים בוצעו בשטחה, אם נתקיימו חקירות של הטענות בדבר פשעים בבתי דין ישראלים ופלסטינים באופן המייתר את סמכות בית הדין (עקרון ה״משלימות״) ואם נתקיימו התנאים המיוחדים של חומרה והעדר שיקולים המצדיקים סגירת ההליכים.
התובעת החליטה כי ״מדינת פלסטין״ יכולה להסמיך את בית הדין להעמיד לדין – הן מפני שהיא הצטרפה רשמית לאמנה המקימה את בית הדין והן מפני שמבחינה פונקציונלית היא מספיק דומה למדינה לצורך הפעלת סמכות שיפוט פלילית או לצורך הסמכת גוף בינלאומי להפעיל סמכות שיפוט פלילית. התובעת בנסודה גם קבעה כי הקהילה הבינלאומית מכירה בכל שטחי הגדה והרצועה כשטחי המדינה הפלסטינית (הקיימת או העתידית). עם זאת, הואיל ומדובר בשאלות משפטיות מורכבות, שבית הדין לא חיווה דעתו עליהן עד כה, התובעת פנתה לבית הדין בבקשה לבחון את העמדה המשפטית שלה, לפני שתמשיך בפעולות חקירה נוספות. היא גם מבקשת מבית הדין למסור את החלטתו בתוך 120 ימים.
במסמך הפניה לבית הדין כותבת התובעת כי על בסיס הבדיקה המקדמית שביצעה היא סבורה כי ישראלים ופלסטינים ביצעו את הפשעים הבאים:
ישראלים – העברת אוכלוסייה לשטח כבוש אחרי 2014 (פעילות להרחבת התנחלויות ישראליות בגדה ובמזרח ירושלים); תקיפות מכוונות או בלתי מידתיות נגד אזרחים, יעדים אזרחיים ורפואיים בעת מבצע צוק איתן. כמו כן, קיימת גם אפשרות כי ייאסף בעתיד מספיק מידע המצביע על שימוש בכוח בלתי מידתי לפיזור המהומות ליד הגדר בעזה מ-2018 ואילך העולה כדי פשע בינלאומי.
פלסטינים – תקיפה מכוונת של הפלגים הפלסטינים בעזה נגד אזרחים ישראלים, שימוש במגנים אנושיים, ענישה בלא משפט, רצח, עינויים, ופגיעה בכבוד האדם.
לגבי התנאים האחרים להפעלת הסמכות, התובעת סבורה כי יתכן ולישראל עומדת טענה של ״משלימות״ לגבי בדיקת השימוש בכוח על-ידי צה״ל (אך לא לגבי ההתנחלויות). מבחינתה, אין מניעה נוספת להתקדם בחקירה הפלילית.
בשלב זה, טרם התקבלה החלטה סופית לעבור משלב הבדיקה המקדמית לשלב החקירה הפלילית, אך בקשת התובעת מבית הדין מהווה צעד משמעותי בכיוון הזה. אם בית הדין יאמץ את עמדת התובעת לגבי הסמכות, הרי שבמחצית השנייה של 2020 תיפתח חקירה פלילית, לגבי החשדות לביצוע הפשעים שנזכרו בבקשה ואולי גם לגבי פשעים נוספים שיתגלו בחקירה. החקירה עשויה להוביל להגשת כתבי אישום וצווי מעצר כנגד ראשי הממשל והצבא בישראל ונגד ראשי הזרוע הצבאית של החמאס וארגונים פלסטיניים אחרים. משמעות הדבר היא כי כל אחת מ- 123 המדינות החברות תצטרך לעצור ולהסגיר לידי בית הדין כל חשוד שהוגש נגדו צו מעצר המצוי בשטחה. הגשת כתבי אישום נגד ראשי המדינה עלולה לגרום לפגיעה קשה בדימויה של ישראל בעולם וביחסי החוץ שלה.
אם יקבע שיש סמכות חקירה, ביה"ד מטפל באחריות פלילית של אנשים – לא של מדינות. אין לו משטרה משלו, אבל כל 123 המדינות החברות מחויבות לשתף פעולה איתו בחקירה, מעצר והסדרה של חשודים.
הסכנה הקונקרטית היא הגבלת אפשרותם של בכירים ישראלים לנסוע בעולם. ביה"ד הוא ערכאה של מוצא אחרון, שמטרתה לוודא שאין פטור מעונש למבצעי הפשעים הבינלאומיים החמורים ביותר. לכן הוא מתמקד בבכירים – ראשי מדינה, שרים, מפקדי הצבא וזרועות הביטחון. גנרלים, לא קצינים וחיילים זוטרים.
כמה שעות לפני בקשת התובעת, פרסם היועץ המשפטי לממשלה מסמך המפרט את טענות ישראל נגד סמכות בית הדין לחקור את הטענות הפלסטיניות. טענתה העקרונית של ישראל היא כי ״מדינת פלסטין״ אינה עומדת בתנאי המשפט הבינלאומי לקיומה של מדינה, וכי השטח בו בוצעו הפשעים לכאורה הנו שטח שמעמדו המשפטי טרם הוכרע. על כן, הפלסטינים לא יכולים להעביר לבית הדין סמכות המסורה למדינות, ביחס לשטח שאינו מצוי בריבונותם. ישראל גם סבורה כי הסכמי אוסלו מטילים מגבלות על יכולת הפלסטינים להסמיך את בית הדין להפעיל סמכות שיפוט. מעבר לכך, ישראל אינה סבורה כי מתקיימים תנאי העבירה של העברת אוכלוסייה לשטח כבוש, בשל המחלוקת סביב מעמד השטח, וכי מכל מקום לא נחצה כאן רף החומרה הנדרש. לגבי שימוש בכוח על-ידי צה״ל, עמדת ישראל היא כי צה״ל נוהג לפי דיני המלחמה, וכי כל טענה להפרה נחקרת בצורה עצמאית ומקצועית על-ידי הפרקליטות הצבאית בליווי היועץ המשפטי לממשלה, ותחת פיקוח בג״ץ. כעת יהיה על ישראל להחליט אם ואיך להשתתף בהליכים בפני בית הדין הבינלאומי בנושא הסמכות. לפי דיווחים בתקשורת, ישראל קיימה מגעים שוטפים עם משרד התובעת במהלך הבדיקה המקדמית, אך יתכן ותבחר להחרים את ההליכים כפי שעשתה בפרשת גדר ההפרדה.
התובעת מנהלת בדיקה מקדמית כבר חמש שנים. ברור שהיא ואנשיה מקיימים מגעים פורמליים ולא פורמליים עם גורמים רבים, פלסטינים, ישראלים ואחרים. ניתן להעריך שהתובעת תופסת את עצמה כמשפטנית עצמאית ובלתי תלויה, אבל ברור שהיא מבינה את ההקשר הפוליטי הכולל שבתוכו היא פועלת. לדוגמה– התובעת פנתה לערכאת הקדם- משפט של ביה"ד לאשר לה חקירה בנוגע למצב באפגניסטן, כולל חשד לפשעי מלחמה של האמריקאים. זמן קצר לאחר מכן, ארה"ב ביטלה את הוויזה של בנסודה לארה"ב. כמו כן, נמתחה ביקורת על כך שביה"ד מתמקד במדינות אפריקה בלבד וגם לכך התובעת מודעת, וייתכן כי עובדה זו עודדה אותה לפעול לשם פתיחת חקירות במקרים מחוץ לאפריקה (גאורגיה, מיאנמר/בנגלדש, אפגניסטן וישראל/פלסטין)
לא ניתן לקבוע בבירור שאם אמירות מסוימות לא היו נאמרות התוצאה הייתה אחרת, אבל בוודאי שאין בהן כדי להועיל. התובעת מזכירה במפורש בפנייה שלה לביה"ד את האמירה של נתניהו בדבר הכוונה לסיפוח חלק משטחי איו״ש אחרי הבחירות. ההקשר הוא ביסוס הטענה שפלסטין היא מדינה על בסיסי טענה לפיה פגיעה לא חוקית בזכות ההגדרה העצמית של הפלסטינים, כמו סיפוח שטחים, יכולה להקל את הדרישות להכרה בהם כמדינה, במיוחד הדרישה לממשלה אפקטיבית. התובעת גם מדגישה שיש פשעים לכאורה שעדיין מתבצעים באופן שוטף – הרחבת ההתנחלויות וזה גם שיקול בזכות חקירה.
קשה להעריך. גם אם תיפתח חקירה, צריך לזכור שמשאביו של ביה"ד מוגבלים והוא מטפל במקביל גם במצבים אחרים – עד היום נפתחו חקירות ב-12 סיטואציות, 10 באפריקה, גאורגיה ומיאנמר ובנוסף קיימות עוד 9 בדיקות מקדמיות תלויות ועומדות. בסה"כ תלויים ועומדים 27 תיקים בפני ביה"ד. עד היום 17 שנה מאז התחיל לפעול בית הדין בהאג, הסתיימו רק ארבעה תיקים בהרשעה ובעונש, עוד שלושה בזיכוי ורוב התיקים תלויים ועומדים. במקרים רבים משום שהנאשמים אינם מופיעים בפני ביה"ד.
ביה"ד לא אמור לחקור מקום שהמדינה הרלוונטית חוקרת וממצה את הדין בעצמה עם אנשיה. התובעת עצמה מציינת בבקשה שלה לביה"ד כי בשונה מהקביעה שאין משלימות בנוגע לפשעים של החמאס, כי אין חקירות, היא לא יכולה לקבוע כרגע קביעה כזו ביחס לטענות לפשעי מלחמה של ישראל בצוק איתן.
המצב שונה ביחס להתנחלויות, כי כאן מדובר במדיניות ממשלתית. התובעת מזכירה את ביהמ"ש העליון בישראל שמוכר כבימ"ש עצמאי, אבל מציינת שבעוד שהוא דן בטענות ספציפיות לגבי חוקיות התנחלויות מסוימות (כשיש טענה שמדובר בקרקע פרטית פלסטינית) הוא נמנע מלעסוק בשאלת החוקיות של ההתנחלויות עצמן, באמירה שמדובר בשאלה פוליטית. באופן כללי, נראה שנכון לפעול במקביל מול בית הדין גם בערוצים משפטיים וגם בערוצים דיפלומטיים.
מדינה החברה בחוקת רומא יכולה לפרוש, בהודעה למזכ"ל האו"ם שתיכנס לתוקף לאחר שנה. עם זאת, פרישה לא גורעת מחובת אותה מדינה מלשתף פעולה עם חקירה מתנהלת וגם אינה גורעת מסמכותו של ביה"ד בנוגע לעניין שתלוי ועומד בפניו לפני הכניסה לתוקף של הפרישה (סעיף 127 לחוקת רומא).