פייק משילות בדמות מ"מ פרקליטת המדינה

בלי נימוק מיוחד שיסביר מדוע עו״ד בן ארי, שאינה מועמדת טבעית לתפקיד ממלא המקום בשל התפקיד הזוטר יחסית שלה והניסיון הניהולי המוגבל שלה, הועדפה על ידי השר על פני המשנה לפרקליט המדינה, שהוא המועמד הטבעי למלא את מקומו של פרקליט המדינה, לא ניתן לקבל את המינוי כסביר. לא כל שכן כאשר ההחלטה מנוגדת לעמדה המקצועית של נציב שירות המדינה והיועץ המשפטי לממשלה, בכל הקשור לניהול התקין של המערכת

Flash 90

שר המשפטים אמיר אוחנה ביסס את החלטתו למנות את עו״ד אורלי בן ארי גיזנברג לממלאת מקום פרקליט המדינה על נוסחו של סעיף 23א לחוק שירות המדינה, הקובע כי לשרים מסורה הסמכות לבצע מינויים זמניים של ממלאי מקום לנושאי משרה לאחר התייעצות עם נציב שירות המדינה. מבחינה פורמלית השר צודק. החוק מאפשר לדרג הפוליטי סמכות לבצע מינויים זמניים של נושאי משרה בשירות המדינה. אבל מבחינה מהותית, עמדתו של השר אינה עומדת במבחן ההיגיון ובתנאים הנדרשים למינוי למשרה רגישה בעיתוי רגיש, ולכן סביר להניח כי בית המשפט יפסול את המינוי.

אין חולק על כך כי משרת פרקליט המדינה אינה משרת אמון של הדרג הפוליטי, אלא משרה מקצועית עצמאית. המחזיק בתפקיד זה ממונה על מערכת התביעה הכללית שאסור לה להיות כפופה לשיקולים פוליטיים. החלטת הממשלה משנת 2004 נתנה ביטוי לרעיון זה וקבעה כי הממשלה תבחר פרקליט מדינה מבין המועמדים שיבחרו על-ידי ועדת איתור מקצועית שבראשה עומד היועץ המשפטי לממשלה ובה חבר גם נציב שירות המדינה. במילים אחרות, הממשלה קיבלה את העיקרון שלתפקיד פרקליט המדינה ימונו רק מועמדים אשר עברו סינון מקצועי, וכי ליועץ המשפטי לממשלה מעמד מיוחד בהליך הבחירה. אמנם החלטת הממשלה לא התייחסה לסוגיה של מינוי ממלא מקום זמני, אך הגיונם של דברים הנו כי אותם עקרונות שמנחים את המינוי הקבוע צריכים לחול גם לגבי מינוי זמני – כלומר, שהמינוי הזמני שיבצע השר יתבסס על סינון מקצועי שביצעו היועץ המשפטי לממשלה ונציב שירות המדינה. יתרה מזה, מכיוון שמדובר במינוי זמני, שכל תכליתו לאפשר המשך תקין של פעילות פרקליטות המדינה, הרי שמשקלם של השיקולים המקצועיים, המערכתיים שמייצגים גורמי המקצוע, גדול יותר במקרה כזה, משיקולי המדיניות שמייצג הדרג הפוליטי. אם לגבי מינוי רגיל, מותר לדרג הפוליטי לבחור במועמד למשרה היכול ״לשנות את כיוון הספינה״ (כולל בחירה במועמד מחוץ למערכת), לא כן לגבי מינוי זמני, שתפקידו לשמר את המצב עד מינוי נושא משרה קבוע.

מכאן, שטענתו של השר כי סעיף 23א מאפשר לו שיקול דעת מוחלט במינוי לתפקיד ממלא המקום שגויה. פורמלית, הסעיף מחייב אותו להתייעץ בנציב שירות המדינה, ואוסר עליו למנות מי שאינו עובד מדינה. מהותית, השר מחויב להפעלת שיקול הדעת לפי כללי המשפט המנהלי, הכוללים חובה להפעיל סמכות שלטונית בצורה סבירה ומידתית. במקרה זה, הדבר דורש הפעלת שיקול דעת בדרך הנגזרת מהדרך שהתוותה החלטת הממשלה לגבי אופן מינוי פרקליט המדינה.

לכך יש להוסיף את המורכבות המיוחדת הנובעת מן העבודה כי השר אוחנה מכהן בממשלת מעבר שאינה נהנית מאמון הכנסת, ושמינויו שלו לא אושר בכנסת. לשרים בממשלה כזו אין לגיטימציה דמוקרטית לקבוע מדיניות חדשה או לשנות את ״כיוון הספינה״, ולכן מקובל כי ממשלות כאלה פועלות בעיקר על מנת לשמר את הקיים עד אשר תמונה ממשלה חדשה הנהנית מרוב בציבור. בנסיבות כאלו, הטענה כאילו לשר, כנבחר ציבור, יש זכות לבחור מועמד שונה מזה שהמערכת המקצועית רואה כמועמד המתאים ביותר על מנת לשמר את המדיניות הקיימת, חלשה במיוחד.

לבסוף, הפיל בחדר הנו כתבי האישום נגד ראש הממשלה, והעובדה כי ראש הממשלה מינה את שר המשפטים הנוכחי מבלי שקיבל לכך את אישור הכנסת. מצב דברים ייחודי זה מחייב זהירות רבה עוד יותר לגבי כל סטייה מהמלצת הדרגים המקצועיים בכל הקשור למינוי פרקליט העשוי למלא תפקיד חשוב בשורה של היבטים הקשורים למצבו המשפטי של נתניהו. זהירות כזו נדרשת מחשש כי שיקולים זרים וניגודי עניינים יכתיבו את בחירת השר או כי הבחירה תיתפס על-ידי הציבור כנובעת משיקולים פסולים.

כל טעמים אלה מובילים למסקנה ברורה: בלי נימוק מיוחד שיסביר מדוע עו״ד בן ארי, שאינה מועמדת טבעית לתפקיד ממלא המקום בשל התפקיד הזוטר יחסית שלה והניסיון הניהולי המוגבל שלה, הועדפה על ידי השר על פני המשנה לפרקליט המדינה, שהוא המועמד הטבעי למלא את מקומו של פרקליט המדינה, לא ניתן לקבל את המינוי כסביר. לא כל שכן כאשר ההחלטה מנוגדת לעמדה המקצועית של נציב שירות המדינה והיועץ המשפטי לממשלה, בכל הקשור לניהול התקין של המערכת.