על טיוב הדיאלוג בין בית המשפט העליון לכנסת לאור פסקי הדין בעניין המסתננים

מאמר מתוך גיליון 29, אוקטובר 2015, של כתב העת "עורך הדין" של לשכת עורכי הדין בישראל.

היסטוריונים של המשפט האמריקאי עסקו לאורך השנים בתהליך שהתרחש מאחורי הקלעים של בית המשפט העליון האמריקאי, לקראת מתן פסק הדין המונומנטאלי בעניין Brown v. Board of Education, שקבע כי ההפרדה הגזעית בבתי הספר אינה חוקתית.Mark Tushnet and Katya Lezin, “What Really Happened in Brown v. Board of Education”, 91 COLUMBIA LAW REVIEW (1991) 1867.  פסק הדין ניתן בסופו של דבר פה אחד, אך אחדות זו כלל לא הייתה מובנית מאליה בהתחשב בהרכב של בית המשפט ובמצב המשפטי באותה התקופה. היסטוריונים חשפו את המחלוקת הקשה שניטשה במקור בין שופטי ההרכב, הן לגבי תוצאת פסק הדין, הן לגבי ההנמקה המשפטית והן לגבי הסעד הראוי. בתזכיר שהפיץ השופט Felix Frankfurter ליתר השופטים ביום האחרון לשמיעת הטענות בתיק, הוא התריע בפני השופטים כי:

"How we do what we do in the Segregation Cases may be as important as what we do".Dennis Hutchinson, “Unanimity and Desegregation: Decision Making in the Supreme Court”, 1948-1958”, 68 THE GEORGETOWN LAW JOURNAL 1, 56 (1980)

לאחר דיונים רבים במותב מלא, פגישות אינדיבידואליות וחילופי תזכירים וטיוטות, גובש נוסח של פסק הדין ושל הסעד שאפשרו הסכמה רחבה, ובסופו של דבר נכתבה חוות דעת אחת, בת עשרה עמודים בלבד, עליה היו חתומים כל תשעת השופטים. במעמד הקראת פסק הדין עבר רחש של השתאות בקהל כאשר הוקראו המילים: "We conclude, unanimously".Richard Kluger, SIMPLE JUSTICE: THE HISTORY OF BROWN V. BOARD OF EDUCATION AND BLACK AMERICA’S STRUGGLE FOR EQUALITY 707 (1975).

סיפור הפסיקה בבראון ממחיש את העובדה שתצורת ההנמקה המשפטית, מידת ההסכמה או אופי המחלוקת בין שופטים מעצבים את אופי המסר היוצא מבית המשפט, וכי לעיתים העיצוב חשוב כמעט כמו התוצאה הסופית. לדעתי, זוהי פריזמה מעניינת דרכה להתבונן על שלושת פסקי הדין בעניין התיקון לחוק המסתננים.בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (החלטה מיום 16.9.13); בג"ץ 7385/13 איתן נ' ממשלת ישראל (החלטה מיום 22.9.14); בג"ץ 8665/14 נגה דסטה נ' הכנסת (החלטה מיום 11.8.2015). ללא קשר לשאלה האם ראוי היה לפסול את החקיקה בכל אחד משלושת פסקי הדין, מצב שבו בית משפט פוסל חקיקה של הכנסת בגרסתה השלישית אינו מצב שיש לשאוף אליו. במסגרת הדיאלוג שהתרחש בין רשויות השלטון מנקרת התחושה שייתכן והתחולל כאן קצר בתקשורת. לבעיות בתקשורת אחראים לרוב שני הצדדים לשיח, ובפסק הדין השלישי העלו השופטים מלצר והנדל מפורשות את השאלה האם מצד בית המשפט ניתן היה לעשות מאמצים רבים יותר בכדי למנוע את הפסילה השלישית (שניהם למעשה עונים בחיוב, אף שהשופט מלצר היה שותף לדעת הרוב והשופט הנדל היה במיעוט).נראה ששניהם עונים למעשה על השאלה בחיוב. ראו: נגה דסטה נ' הכנסת, פסקאות 3-4 לפסק דינו של השופט הנדל ופסקה 7 לפסק דינו של השופט מלצר.  ברשימה זו אבקש לפתח את קו המחשבה הזה ולטעון כי פסקי הדין בעניין חוק המסתננים חושפים חוסר מאמץ מספק של שופטי בית המשפט העליון לגבש את המסר השיפוטי אל הכנסת והממשלה באופן חד וברור.

כבר מעיון צורני בפסקי הדין בולט לעין כי לא בהירות המסר היא שבהכרח הנחתה את כתיבתם: אורכם משתרע בין 120 ל-250 עמודים, כשאורכם נובע, בין היתר, מכך שכמעט כל אחד מתשעת שופטי ההרכב כתב חוות דעת נפרדת.בעניין ארכם של פסקי הדין ראו יהושע ויסמן, "על 'מצוות עשה' ועל 'מצוות לא תעשה' בכתיבת פסקי דין" עלי משפט ט 307, 317-324 (תשע"א). ריבוי חוות הדעת לא רק מאריך אלא גם יוצר ריבוי קולות שלעתים מקשה על זיהוי ההלכה של פסק הדין, שחיוני לצורך גזירת תכנית פעולה אופרטיבית.

מעבר לריבוי חוות הדעת, תכנן מקשה על מי שקורא אותן מתוך שאיפה לגזור מהן מדיניות להבין היכן בדיוק נעוץ הפגם החוקתי. לדעתי, הדבר נובע מיישום בעייתי של שלבי הבחינה החוקתית. כידוע, הבחינה החוקתית מורכבת מסדרה של מבחנים: האם הפגיעה נעשתה בחוק, לתכלית ראויה, ומקיימת את שלושת מבחני המשנה של המידתיות: מבחן הקשר הרציונלי, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, ומבחן המידתיות במובן הצר. בכל אחד מן המבחנים החקיקה יכולה להיפסל או לעבור, וככל שהיא עוברת הבחינה נמשכת לשלב הבא. הנשיא בדימוס ברק היה מאדריכלי הבחינה החוקתית, ועל פי השקפתו המבחן האחרון של המידתיות במובן הצר הוא ליבה של הבחינה החוקתית, ועל פי רוב ההכרעות יתנקזו לשם.אהרן ברק, מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה, 419 (נבו, 2010). זוהי גם הפרקטיקה הרווחת בפסיקה הישראלית. השופט לוי לעומת זאת הציג תפישה הפוכה, לפיה השלבים מסודרים בסדר הירארכי מן הכבד לקל, כך שרק מקרים נדירים יחסית יוכרעו רק במבחן האחרון. להשקפתו, "ככל שהסטייה מן הסדר החוקתי גסה יותר, כך תעלה הנורמה הנבחנת מוקדם יותר ברשת הסינון החוקתי".בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה (החלטה מיום 11.1.2012), סעיף 19 לפסק דינו של השופט לוי. הוא חידד שהיתרון בתפישה זו הוא בבהירות האיתות המשוגר למחוקק בדבר עומקה של הבעיה, וכנגזרת מכך היקף התיקון הנדרש: מדיניות שנפסלת רק בשלב המידתיות במובן הצר היא מדיניות שנדרש לבצע בה התאמות קלות יחסית על מנת שתצלח את הביקורת השיפוטית, בעוד שמדיניות שנפסלת בשלב מוקדם, כגון שלב התכלית הראויה, היא מדיניות שיש בה פגם יסודי, המחייבת תיקון מהותי.

בעיני, פסקי הדין בעניין חוק המסתננים ממחישים היטב את חסרונות שיטתו של השופט ברק ויתרונות שיטתו של השופט לוי. ביחס לנושא ההחזקה של מסתננים במשמורת, שופטי הרוב הצביעו בשלב התכלית הראויה על הבעייתיות שבתכליות המשמורת כפי שהוגדרו על ידי המדינה, אך הם נמנעו מלהכריע בכך והעדיפו להשאיר את השאלה פתוחה או להעביר את המבחן הזה בקושי. כך גם ביחס למבחן הקשר הרציונלי, בו העלו השופטים ספקות בדבר היכולת של המשמורת להשיג את התכליות שנקבעו לו. בסופו של דבר מוקמה ההכרעה בשלב המידתיות במובן הצר, שם היא נוסחה במונחים של הפגיעה בזכות שעולה על התועלת (למעט השופטת ארבל, שפסלה את החוק בפסק דין אדם כבר במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה).למעט השופטת ארבל בפסק הדין בעניין אדם, שלמעשה פסלה את ההחזקה במשמורת כבר במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. קביעה כזו מזמינה תיקון מן הסוג של "כיול", בדמות הפחתה מסוימת במידת הפגיעה, ולא חשיבה מחדש על הנחות היסוד שהנחו את בחירת האמצעי. אלא שמפסקי הדין הבאים התבהר בצורה חדה יותר כי עמדת שופטי הרוב היא כי התכלית היחידה שיכולה להצדיק שלילת חירות בדרך של משמורת היא מיצוי הליכי גירוש אפקטיביים או מסוכנות אינדיבידואלית. זוהי קביעה שנוגעת באופן מובהק לתכלית, הפוסלת תכליות אחרות, ומחייבת שמשך המשמורת תיגזר ביחס לתכלית זו בלבד. אמירת הדברים הללו רק במסגרת שלב המידתיות במובן הצר מטשטשת אותם ואת הנגזר מהם ומעמעמת את מהות התיקון הנדרש.

בדיעבד ניתן לומר כי ריבוי הקולות בפסק הדין הראשון, על אף שהוא ניתן פה אחד ביחס לתוצאה, היווה קרקע פורייה לליקוט סלקטיבי של אמירות מבין חוות הדעת השונות, בהעדר בהירות בשאלה איזו הנמקה היא ההלכה המחייבת של פסק הדין. השופטים גרוניס, הנדל ועמית פסלו את התיקון בפעם הראשונה על סמך פגם כמותי בלבד, מה שהוביל אותם לאשר בדעת מיעוט את התיקון השני שצמצם את תקופת המשמורת משלוש שנים לשנה.בתוספת התחולה הפרוספקטיבית שהייתה משמעותית לעמדתו של השופט עמית. רק בדיעבד התחדד כי שופטי הרוב פסלו את המשמורת על סמך פגם מהותי הנוגע לתכלית, וכי התכלית של מיצוי אפיקי הגירוש יכולה לשיטתם להצדיק משמורת של לכל היותר חודשים בודדים. אף שכנראה הייתה הכרה במדינה בכך שעמדותיהם של השופטים גרוניס הנדל ועמית אינם משקפים את דעת הרוב, אילו דעת הרוב הייתה מנוסחת באופן ברור ומלוכד יותר היה קשה להצדיק את עיצוב התיקון השני ברוח עמדת מיעוט מובהקת.

קצרה היריעה מלהמחיש בהרחבה את הדברים גם ביחס לחוקתיות של מתקן השהייה הפתוח. גם בסוגיה זו בג"ץ נמנע בפסק הדין השני מהכרעה מפורשת בנוגע לתכליות הלגיטימיות של המתקן, והבעייתיות צפה שוב ביחס למבחן הקשר הרציונלי ולא הוכרעה. בסופו של יום ישנו קושי לגזור ממאות העמודים שהוקדשו לנושא אמירה שיפוטית נחרצת בנוגע לשורש הפגם החוקתי במתקן, ובשאלה האם קיצור משך השהייה תרפא אותו. גם בעניין מתקן השהייה הורכבה עמדת הרוב מחוות דעת רבות נפרדות, ומסגרת הבחינה החוקתית לא סיפקה הכוונה מספקת בשאלה מה נדרש לשנות בכדי לעמוד, בוודאות גבוהה, בביקורת חוזרת. נדרש להכיר בכך שנטייתה הטבעית של המדינה תהיה לבצע את התיקון המינורי ביותר האפשרי בכדי לצלוח את הבחינה החוקתית, בוודאי בפרקי הזמן שעמדו לרשותה. במקרה הזה השינוי הפשוט ביותר הוא קיצור משך זמן השהייה (לצד תיקון פגמים קונקרטיים שבית המשפט הצביע עליהם). על בית המשפט היה לצפות תגובה זו לפסק הדין השני, ובמקום להסתפק באמירות מופשטות יחסית על כך שחוקתיות המתקן תלויה בתמהיל של פרמטרים, נדרש היה לחוות עמדה מפורשת בשאלה האם קיצור המשך, כשלעצמו, יהיה בו כדי לתקן את הפגם החוקתי, ואם כן – מהו הקריטריון שינחה את בחינת מידתיות התקופה.

סביר להניח שהושקעו אלפי שעות עבודה מצטברות ברשות המבצעת והמחוקקת בקריאת מאות העמודים של שלושת פסקי הדין ותרגומם למסקנות אופרטיביות עבור מקבלי ההחלטות. לדעתי, ניתן לצפות מבית המשפט לראות לנגד עיניו את קהל הקוראים הזה בעת עיצוב פסק הדין. לשם כך, נדרש לדעתי לצמצם במידת האפשר את ריבוי הקולות הנגרם על ידי חוות דעת נפרדות המצטרפות לאותה התוצאה. למרות הפיתוח הרעיוני שמציעות לעתים עמדות מצטרפות, חמישה עשר השופטים של בית המשפט העליון אינם מתפקדים רק כבודדים: במקרים של עתירות חוקתיות הם מהווים את 'הרשות השופטת', המעבירה מסר חוקתי אל הרשויות האחרות. במיוחד בעתירות הנשמעות בפני הרכב מורחב יש מקום לתשומת לב רבה יותר אל העיצוב הסופי של פסק הדין כיותר מרצף של חוות דעת נפרדות. רצוי, בעיני, שהשופטים ידונו ביניהם במתווה להחלטה, ישתפו זה את זה בתזכירים וטיוטות, ובסופו של דבר יטילו את מלאכת הכתיבה על שופט אחד. מעבר לכך, השימוש במסגרת ההנמקה החוקתית צריך להיעשות בצורה המגבירה את הודאות, במיוחד במקרים בהם ברור כי פסק הדין יהווה בסיס להתגבשות של מדיניות חדשה. נדרש להכריע בסוגיות במקום להותיר אותן פתוחות, ולחדד את מהות הפגם החוקתי באופן המבהיר אילו סוגי תיקונים ירפאו את הפגם ואילו לא. הפעלת ריסון מן הטעם של "הימנעות מכניסה אל נעליו של המחוקק" יוצרת, בפועל, דינמיקה של ניחושים אודות צעדיו העתידיים של בית המשפט. יש להבחין בין מקומות בהם שיקול הדעת של המחוקק אכן פתוח ומקומות בהם שיקול הדעת למעשה מוגבל, ואת מגבלות שיקול הדעת יש לשרטט בבהירות.

כמובן שאין כוונתי לכך שהאחריות להשתלשלות העניינים בסוגיית המסתננים מוטלת לפתחו של בית המשפט. לטעמי, השיח הפופוליסטי הרווח בנושא המסתננים/מבקשי המקלט הוא שהוביל לגיבוש מדיניות דרקונית אשר ניתן היה לזהות את אי-חוקתיותה עוד לפני שנדרש בית המשפט לסוגיה בפעם הראשונה, ותיקון החוק ברוחן של עמדות מיעוט הולידו את הפסילה השנייה. אך דווקא נוכח הכוחות הפוליטיים המכתיבים את הטיפול בנושא המסתננים כמעט ללא ריסון פנימי, על בית המשפט למקסם את המנגנונים העומדים לרשותו בכדי להעביר מסר חד וברור לרשויות האחרות אודות המגבלות החוקתיות על הפעולה השלטונית, במקום לחשוף את המסר באופן הדרגתי. אמירה צלולה יותר מצד בית משפט, במיוחד אם הדבר היה מצליח לחסוך את הצורך בביקורת שיפוטית חוזרת, היה בסופו של דבר מפחית את מידת החיכוך והמתח בין הרשויות ומגביר את מידת הוודאות החוקתית.