תזכיר החוק למניעת הסתננות- פגיעה בכבודם של מבקשי המקלט

המאמר מבקר את תזכיר החוק למניעת הסתננות שפרסם משרד המשפטים ושעתיד להידון על-ידי הכנסת. ד"ר ציגלר טוען כי ההסדר המוצע פוגעני מקודמו בכל הנוגע לזכויותיהם החוקתיות לחירות ולכבוד של מבקשי המקלט בשלושה היבטים מרכזיים.

ביום 11 באוגוסט 2015 ניתן פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 8665/15 דסטה ואח' נ' שר הפנים ואח''. העתירה תקפה את חוקתיותו של החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה-2014. בעוד שפסק-הדין (שנכתב על-ידי הנשיאה נאור) נמנע מלקבוע כי תכליתו של ההסדר, לפיו "מסתננים" שלא ניתן להרחיקם מישראל נדרשו לשהות במתקן "חולות" לתקופה של עד 20 חודשים, הינה בלתי ראויה, נקבע בו כי משך השהיה הנדרש ארוך מידי, אינו מידתי, ולכן אינו חוקתי. בג"ץ הורה לכנסת לקבוע הסדר חקיקתי חדש בתוך 6 חודשים. לביקורת על פסק הדין והנמקותיו, ראו מאמרי באתר המכון: "מסע בארץ התכליות הנסתרות".

עוד הורה בג"ץ בפסק-דינו לשחרר תוך 15 ימים את כל מי ששהה בחולות 12 חודשים או יותר. על יסוד האומר, בסוף אוגוסט, שוחררו ממתקן "חולות" כ-1,200 אריתריאים וסודנים ללא רישיונות עבודה מסודרים, ללא כיסוי רפואי או נגישות לשירותים סוציאליים, וללא סיוע בדיור. לעניין מעמדם הרעוע של אזרחי אריתריאה וסודאן בישראל, המהווים 93 אחוז מאוכלוסיית מבקשי המקלט בישראל, ראו מאמרי באתר המכון "כוחן של הגדרות".

בדצמבר אשתקד, פרסם משרד המשפטים את תזכיר חוק למניעת הסתננות (תיקוני חקיקה והוראת שעה), התשע"ו-2015. קריאת התזכיר טורדת מנוחה: ההסדר המוצע פוגעני מקודמו בכל הנוגע לזכויותיהם החוקתיות לחירות ולכבוד של מבקשי המקלט בשלושה היבטים מרכזיים.

ראשית, סעיף 32ד(א)(4) לחוק הקודם, שקבע כי ממונה ביקורת הגבולות לא יתן הוראת שהייה למסתנן שהוא הורה לקטין הסמוך על שולחנו, נמחק. הווה אומר, הורים לקטינים עלולים להישלח למתקן "חולות", בעוד שלא ברור מה יעלה בגורל ילדיהם. לאחר מתן פסק הדין, הרחיבה רשות האוכלוסין וההגירה את הקריטריונים לזימון ל"חולות". הקריטריונים הנוכחייים, שהוצגו במכתבו של מנכ"ל רשות האוכלוסין וההגירה, אמנון בן עמי מיום 23 באוגוסט 2015, פוטרים מהתייצבות קטינים, נשים, מי שגילו עולה על 60, הורים לקטין הסמוך על שולחנו בישראל, מי שבשל גילו או מצב בריאותו הפיזית או הנפשית השהייה בחולות עלולה לגרום לו נזק ואין דרך אחרת למנוע נזק זה, וכן קורבנות סחר ועבדות שהוכרו ככאלה. ההסדר המוצע מסיר את אחד הפטורים המהותיים.

שנית, סעיף 32ד(ח) לתזכיר קובע כי "לא יידרש בית משפט, לרבות בית הדין לעררים, לבקשה לסעד זמני המעכב את ביצוע החלטת ממונה ביקורת הגבולות לפי סעיף 32ד(א), טרם התייצבותו של מסתנן במרכז השהייה אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו." כך, בעוד שלפי ההסדר הקודם ניתנה לכל מזומן ל"חולות" אפשרות להגיש ערר כנגד זימונו לבית הדין לעררים, כעת יידרשו טעמים מיוחדים על מנת לעשות כן. בדברי ההסבר נכתב במפורש כי "לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מספר חמש, הוגשו מאות עתירות ועררים נגד החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתנן, כאשר כמעט בכל ההליכים המשפטיים ניתנו צווים שמעכבים את ההתייצבות במרכז השהייה הפתוח — דבר אשר הביא לקשיים ביישומו של החוק". דהיינו, העובדה שבית הדין לעררים מצא לנכון להגביל מימושן של הוראות שהיה היא העילה לשלילתה הכמעט- מוחלטת של סמכותו זו.

שלישית, סעיף 32כ(ב)(4) מאפשר לממונה ביקורת גבולות (גורם מנהלי) להורות על כליאה ממושכת במתקן "סהרונים" של מי שלא התייצב ב"חולות" בהתאם להוראת השהייה שניתנה לו או עזב את המתקן. לפי ההסדר הקיים, יכול היה הממונה להורות על כליאתם של מי שלא התייצבו במתקן או עזבו אותו בלי רשות לתקופה שבין חודש לארבעה חודשים, בהתאם למשך ההיעדרות. התזכיר מציע להאריך את תקופת הכליאה המינימלית לחודשיים, ואת תקופת הכליאה המקסימלית לחמישה חודשים.

מקריאת התזכיר עולה כי, כמו החוק הקיים, הוא אינו מגביל בדרך כלשהי את החזקתם במתקן "חולות" של מי שהגישו בקשות למקלט ובקשותיהם מצויות בבחינה. בתי המשפט לעניינים מנהליים פסקו כי עצם הגשתה של בקשת מקלט אינו שולל את הסמכות להחזיק אדם במתקן השהייה, אלא מהווה, לכל היותר, שיקול המשפיע על משך ההחזקה במתקן. ראו למשל עת"מ (י-ם) Abdalla Ibrahim 31754-08- נ' משרד הפנים (4 בספטמבר 2015); עת"ם (ב"ש) 27663-06-15 ראשיד נ' משרד הפנים (3 באוגוסט 2015).

לצד האמור, התזכיר מציין כי "פרק ד' [העוסק במתקן "חולות"]...נועד להתמודד בעיקר עם שתי קבוצות מסתננים עיקריות - יוצאי אריתריאה וסודן - אשר קיימים לעת הזו קשיים שונים בגירושם למדינות מוצאם." זאת ועוד, סעיף 4 לדברי ההסבר לתזכיר קובע כי "כניסתו של מסתנן בלתי מתועד לישראל היא מלכתחילה בלתי חוקית ומכאן המקום לקבוע דין מחמיר יותר על מסתנן מאשר על נתין זר שנכנס לישראל כדין והפך, לאחר שפקעו אשרתו ורישיון ישיבתו בישראל, לשוהה שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל."

המדינה מסרבת אפוא להפנים את האמור בפסקה 99 לפסק-דינה של השופטת נאור בבג"ץ דסטה, לפיה "יש לזכור כי מדובר במסתננים שלא ניתן לגרשם מישראל ואשר לא נשקפת מהם סכנה קונקרטית לביטחון המדינה או לחיי אזרחיה. כל חטאם הוא כניסה בלתי-חוקית לגבולותינו, אשר בגינה אין המדינה רשאית ככלל להענישם (ראו והשוו: סעיף 31(1) לאמנת הפליטים)".

ההיבט היחיד שבו ההסדר המוצע בתזכיר מצמצם ביחס להסדר הקיים את היקף הפגיעה בחירות- משך השהיה המרבי במתקן "חולות"- כמעט מרוקן מתוכן את החלק האופרטיבי בפסק-הדין. כך, קובע סעיף 32כא(א) כי "תקופת השהייה תעמוד על תקופה של 12 חודשים ואולם רשאי שר הפנים או מי שהוסמך על ידו, להאריך תקופה זו לתקופה נוספת שלא תעלה על 6 חודשים מטעמים מיוחדים שירשמו". התזכיר לא מפרט מהם אותם "טעמים מיוחדים" בעטיים ניתן יהיה להאריך בחצי שנה את תקופת השהייה. כך, תוכל המדינה ליתן הוראות שהיה לשוהים המצויים כבר בישראל ל- 18 חודשים, בסך-הכל חודשיים פחות מההסדר הקיים, הבלתי חוקתי.

בנוסף, סעיף 32כא(א1) קובע כי "על אף האמור בסעיף קטן (א), מסתנן אשר נכנס לישראל לאחר פרסומו של חוק זה, לא ישהה במרכז השהייה יותר מ- 18 חודשים". עוד מובהר בתזכיר, כי התקופה הקבועה ביחס לאלו שיכנסו לישראל לאחר שהחוק יכנסו לתוקף מתווספת לתקופה של שלושה חודשים במהלכה יוחזקו בכלא סהרונים לאחר כניסתם לישראל. כלומר, מדובר בפרק זמן מצטבר של 21 חודשים של שהיה במתקני שירות בתי הסוהר ("סהרונים" ו"חולות"), ללא קשר לשאלה האם השוהה הגיש בקשה למקלט ו/או האם ניתן להרחיקו מישראל.

התזכיר מציג את ההסדרים המוצעים לשלילת החירות כחלק מ"הגשמת מארג התכליות" של הממשלה הכוללות "המשך מגעים עם מדינות שלישיות נוספות לאיתור חלופות יציאה וגירוש למדינות שלישיות נוספות". בהקשר זה, תלוי ועומד בפני ביהמ"ש העליון ערעור (עע"ם 8101/15 צגטה) על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (עת"מ (ב"ש) 5126-07-15 צגטה (8 בנובמבר 2015). העותרים, שני אזרחי אריתריאה, מסרבים "לצאת מרצון" לאחת משתי מדינות שלישיות עלומות (המדובר, ככל הנראה ברואנדה ואוגנדה), שהמדינה מסרבת לחשוף את זהותן (קל וחומר את ההסכם שנחתם לכאורה עמן) שלא במסגרת דיונים במעמד צד אחד. לטענתם, סרוב זה אינו מהווה "חוסר שיתוף פעולה" עם הליך ההרחקה", המהווה לכאורה עילה להחזקתם במעצר בלתי מוגבל בזמן מכוח סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל. לדיון בחוקיות הסדרי העברה למדינה שלישית, ראו מאמרי באתר: "יציאה מרצון?".

במקום סיכום

בפסקה 57 לפסק-דינה בבג"ץ דסטה, ציינה הנשיאה נאור כי "כאזרחית, הייתי שמחה לראות את מדינתי-שלי עם יותר חמלה, גם כלפי מי שחשוד בכך שהסתנן לישראל לשבור שבר. עם זאת, כשם שאין אנו בוחנים את תבונת החוק כך אין אנו שמים עצמנו במקום המחוקק. תפקידנו הוא לבדוק את חוקתיות החוק." על פי פרסומים בתקשורת, היועמ"ש לממשלה ויינשטיין הביע התנגדותו לתזכיר בנוסחו הנוכחי. יש לקוות, כי בפרק הזמן הקצר שנותר עד לסיום תקופת ששת החודשים שהקצה ביהמ"ש העליון למדינה לקביעת הסדר חקיקתי חדש, יסכין משרד המשפטים להציע הסדר המיישם את מחויבותיה החוקתיות והבינלאומיות של מדינת ישראל. מוטב מאוחר.