מי ירסן את ההון והשלטון

הדיון הציבורי על החלשת בג"ץ כמעט ולא עוסק בשאלת הרגולציה והמגזר העסקי. התוצאה של פעולה כזו לא תתבטא בחיזוק הרשות המבצעת, אלא דווקא בחיזוק המגזר העסקי ובהעצמת שליטתו בממשלה עצמה

Flash 90

הדיון הציבורי הסוער בדבר חקיקת החסינות הפרסונלית עבור ראש הממשלה מתערבב עם הוויכוח בדבר הצורך בריסון מערכת המשפט. השאלה המעניינת היא מה למגזר העסקי ולכל זה. בעניין החסינות, די ברור שקשה לעשות עסקים ברפובליקת בננות וגם מנטרת הסטארט אפ ניישן נשמעת, אפעס, מוצלחת פחות. אבל כדאי להניח לזה לרגע ולדבר על בג"ץ. באופן הפשוט, בג"ץ שאין לו יכולת לפסול חקיקה לא יוכל להתמודד עם המצאות חקיקה לא רציונליות כמו הניסיון לפרק את תאגיד השידור הציבורי לשני תאגידונים או עם חקיקה ההופכת את המדינה לצנזור-על כמו חוק הפייסבוק.

ברמה המורכבת יותר, מצדדי החלשת כוחו של בג"ץ מדברים לא רק על פסקת התגברות אלא על הגבלת יכולותיו להתערב בהחלטות מנהליות של הרשות המבצעת, בצורה של צמצום עילות הביקורת השיפוטית על שיקול הדעת של הממשלה וזרועותיה השונות. כך, הם טוענים, יוחזר הכוח אל הרשות המבצעת, שנלקח ממנה במרמה על ידי בית המשפט והפך את המערכת לבלתי מאוזנת. 

הבעיה היא שהמפגש בין בג"ץ לבין רשויות המדינה בקשר למגזר העסקי מתרחש בכלל באופן שונה. הוא לא נמצא במקומות שבהם המדינה מפעילה כוח ישיר ומבצעת פעולות בעצמה, אלא במרחבים שעליהם המדינה מפקחת. כלומר, בעולם של הרגולציה על שוק התקשורת או הגז, משק החשמל או טכנולוגיות ביטחוניות, בנקים או חברות ביטוח, רישיונות וזיכיונות מסוגים שונים. לכן, שווה להתעכב לרגע על השאלה מה יקרה למרחב הזה עם החלשת כוחו של בג"ץ.

הוויכוח בנוגע למקבילית הכוחות בין הרשויות מסתמך על הנחת מוצא של פרט חלש או ארגון חברה אזרחית העותרים כנגד הרשות המבצעת החזקה והכל-יכולה, ודורשים להגביל את הכוח שלה ולאסור על פגיעה באזרחים מוחלשים או במיעוטים. אין זה משנה אם מדובר בזכויות פלסטינים לעבד קרקע ליד גדר ההפרדה, בזכותם של תלמידים ממוצא מזרחי ללמוד כתף אל כתף עם חבריהם האשכנזים, או בזכות של משפחות חד מיניות לקבל משכנתא.

אבל, בעולם הרגולטורי המצב הוא שונה. הממשלה איננה חזקה וכל יכולה. ההיפך הוא הנכון - בעולם הזה קיים כל העת החשש לתת-פיקוח מצד הממשלה; מתעוררים חששות מכך שמפוקחים יעשו שימוש בעוצמה העומדת לרשותם; בעדיפות שיש להם בידע בענייני האסדרה ובגישה לייעוץ משפטי משובח; ביכולתם לשכור יועצים שהיו בעבר חלק ממוסדות הרגולציה עצמם ואשר מבינים את סבך הכללים וההוראות, והכל כדי להשפיע הן על עיצוב הרגולציה הן על פעולות האכיפה מכוח הסדרים קיימים. לכן, בהקשר הרגולטורי הגישה שלפיה לרשות יש כוח וסמכות והאזרח הוא קטן ומוחלש היא רומנטית במקרה הטוב וצינית במקרה הרע.

במובן הזה, התוצאה של החלשת בג"ץ לא תתבטא בחיזוק הרשות המבצעת ובאיזו משילות מדומיינת, אלא דווקא בחיזוק המגזר העסקי ובהעצמת שליטתו ברשות המבצעת עצמה. החלשת בג"ץ משמעה החלשת יכולתו למתן – ולּו במידת מה – את חוסר השוויון שבין הציבור הרחב לבין הגופים המפוקחים. הדיון הציבורי המתקיים עכשיו יוצר תחושה שלפיה כל שבג"ץ עושה הוא לרסן את כוחן של רשויות השלטון האחרות, בעיקר של הרשות המבצעת. אבל בעולם רגולטורי, בג"ץ עושה את ההיפך. הוא מרסן את כוחם של מפוקחים בעלי עוצמה, שפקידים אינם יכולים לעמוד בפני כוחם. מרסן את תאוות הבצע של בעלי הון המבקשים לעצמם נתחים מן הנכסים הציבוריים ואף פוליטיקאי אינו יכול לעמוד בפניהם. מרסן את השיתוק שאוחז בפוליטיקאים כאשר הם באים לחשוב על תימרוץ תחרות או החלת פיקוח למען האינטרס הציבורי הרחב. 

חובה להיות מודעים לחולשותיה של הביקורת השיפוטית. שופטים אינם נבחרי ציבור ובבית המשפט אין ייצוגיות של הרוב כמו בכנסת. יותר מזה, לבית המשפט אין תמיד את מלוא ההבנה בסוגיות כלכליות-רגולטוריות-מקצועיות-פרטניות-מורכבות המאפיינות את המעשה הרגולטורי. אבל בית המשפט כמוסד, והשופטים המרכיבים אותו כפרטים, סובלים הרבה פחות מתופעת השבי הרגולטורי. על רקע העדר התמחותם בתחום רגולציה מסוים, הם לא מקיימים קשרי ידידות עם המפקחים או המפוקחים המסוימים. דווקא בשל ניתוקם היחסי מהוויות העולם הזה, הם אינם מקיימים קשרי הון שלטון זיכיון רישיון ועיתון. ובשל העובדה שהכהונה השיפוטית נמשכת לרוב שנים רבות, החשש מפני מעבר בטוח אל המשרה הבאה בשוק הפרטי, מציק פחות.

מדובר בשביל חמקמק. מצדו האחד קיים חשש מהתערבות חודרנית מידי בשיקול דעת מקצועי וסירוס יכולתו של הדרג הפוליטי לקבל החלטות. מצדו השני, מתקיים חשש מטריד לא פחות מפני תת-התערבות, דווקא במקרים שבהם פוליטיקאים אינם מסוגלים לעמוד בפני בעלי הון או כאשר פקידים מגלים סימנים של שבי רגולטורי.

צריך להודות ביושר שפסקי דין מתחום המשפט הציבורי – העוסק ברשויות המדינה ובהיבטים החוקתיים שלה – הם מכשיר להחדרת ערכים לתוך השיטה המשפטית. לכן נכון וחשוב שהשאלה מי מכריע לגביהם תישאר על סדר היום ותהיה מושא לדיון ציבורי מעמיק. אבל החלשת יתר של בתי המשפט תיצור בעיה כפולה. ראשית, היא תהיה כיסוי באמצעות  פלסטר על שבר עמוק. שבר הנובע מליקויים בשיטת הממשל, בריבוי מפלגות, ובמחסור בכלי פיקוח של הכנסת על הממשלה. שנית, היא תחזק את שליטתם של מפוקחים במפקחים ואת שליטת בעלי הון בפוליטיקאים. את זה, לא בטוח שגם מי שרוממות הדמוקרטיה בגרונם – מבקשים להשיג.