אקטיביזם שיפוטי? תלוי את מי שואלים

בית המשפט אקטיביסט מדי? התשובה בעיני המתבונן. בעוד ראש הממשלה וראשי הקואליציה רואים בבג"ץ כמכשול שיש להסירו בדרך לחיזוק המשילות ולחקיקת חוקים פרסונליים כמו פסקת ההתגברות וחוק החסינות, ארגוני החברה האזרחית תופסים אותו דווקא כגוף חסר שיניים שנוטה לאמץ את עמדות הממשלה

Flash 90

"בליץ החקיקה" אותו מתכננת הקואליציה החדשה בנושא "משילות" מיועד להחזיר את הגלגל לאחור: לבטל את "המהפכה החוקתית" של שנות התשעים שאפשרה לבג"ץ לבטל חוקים של הכנסת המנוגדים לחוקי יסוד, לבטל את עילת הסבירות אותה החל לפתח בית המשפט העליון עוד בשנות ה-50 של המאה הקודמת, ולהגביל ערוצים אחרים של ביקורת שיפוטית.

במילים אחרות, הכוונה של ראשי הקואליציה היא להחזיר את מדינת ישראל 70 שנים לאחור, כתגובה לאקטיביזם השיפוטי השולל כביכול מהממשלה ומהכנסת את יכולת המשילות.

ראש הממשלה כתב בטוויטר כי השבת האיזון בין הרשויות תאפשר לקואליציה להעביר חוקים בנושא גירוש משפחות מחבלים, עונש מוות למחבלים וחקיקה להוצאת מסתננים. במקרה, או שלא במקרה, שלוש הדוגמאות הללו מופרכות. מערכת הביטחון מסתייגת מגירוש משפחות ועונש מוות, וממילא לא הועברה בכנסת כל חקיקה בנושא, ובית המשפט לא נדרש לאשר או לפסול אותה. לגבי המסתננים, בית המשפט לא אסר על הוצאתם מהארץ, אלא קבע כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מאפשר את כליאתם למשך זמן רב בלא התכנות מעשית להרחקתם מהארץ. למעשה, בית המשפט דווקא אישר את העברתם בכפיה למדינות שלישיות, אך אלו סרבו לקבל אותם לשטחן בתנאים אלו.

אבל האם בכלל נכון להגדיר את בית המשפט כאקטיביסטי? הנתונים האובייקטיביים לא בהכרח תומכים בכך. בין השנים 1995-2018 פסל בג"ץ 0.5% מהחוקים שחוקקה הכנסת: 18 חוקים מתוך כ-3400 חוקים שנתקבלו באותה התקופה. כשמדובר בפיקוח על החלטות מנהליות של רשויות השלטון השונות (עיריות, משרדי ממשלה, גופים ציבוריים וכד'), אחוז ההתערבות גבוה יותר – לפי מחקר משנת 2017 של פרופ' ברזילי, ד"ר רוזנטל ופרופ' מידני, בג"ץ קיבל באופן מלא עתירות נגד השלטון ב-10% מהמקרים ובאופן חלקי ב-3% מהמקרים. אך אפילו כאן, בששה מכל שבעה מקרים, פסק בג"ץ לטובת השלטון.

למעשה, ארגוני חברה אזרחית ואקדמאים טוענים מזה שנים רבות כי בג"צ הנו גוף שמרני מדי, הנוטה כמעט באופן אוטומטי לאמץ את עמדות הממשלה, וזאת בעיקר בסוגיות הקשורות לביטחון המדינה ולאופייה היהודי של המדינה. כך, למשל, הפסיקות האחרונות של בית המשפט בנושא אום אל חיראן, הריסות בתי מחבלים, שלילת זכויות מאישה "בוגדת", והעדר זכות להינשא לבני זוג מאותו מין זכו לביקורת נוקבת מחוגים ליברליים, וחלק מארגוני זכויות האדם אף חשים כי עתירה לבג"ץ תהיה חסרת תועלת ורק מייצרת מראית עין של ביקורת שיפוטית אפקטיבית. מעניין לציין, כי הנטייה שלא להתערב בהחלטות שלטוניות הביאה בשעתו את בית המשפט גם להתייחס בסלחנות להגבלות על חופש ההפגנה שהטילה הממשלה על המוחים נגד ההתנתקות מרצועת עזה – עמדה שזכתה לביקורת נוקבת (ומוצדקת לטעמי) מחוגים פוליטיים ימניים. נראה כי התשובה לשאלה אם בג"ץ אקטיביסטי יותר מדי או פחות מדי מצויה בעיני המתבונן, ועל אלו הטוענים כי יש מקום לשינוי רדיקלי ביחסי הכוחות בין הרשויות נטל הוכחה כבד להוכיח כי האיזון הקיים אכן מונע מהממשלה למשול ולממש את המדיניות שלמענה נבחרה. הדוגמאות שהביא ראש הממשלה רחוקות מלשכנע בעניין זה.

לעומת זאת, ברור כי פגיעה בסמכויות בג"ץ שתוביל לשלילת היכולת לבקר את חקיקת הכנסת ואת פעולות המנהל, באופן חסר תקדים בעולם הדמוקרטי, תגרום באופן ודאי לפגיעה של ממש ביסודות מרכזיים של משטר דמוקרטי, ותקשה מאד על אכיפת החוק כלפי השלטון. ככל שהשינויים המוצעים יאפשרו העברת חקיקה פרסונלית - וזו כנראה הסיבה העיקרית לקידומם בעת הנוכחית ובקצב המתוכנן - גם  עקרון השוויון בפני החוק יפגע אנושות.