כיצד מיושמת פסקת ההתגברות בקנדה, ומדוע עלתה שוב לדיון ציבורי?
פסקת ההתגברות העולה לשיח הציבורי בימים אלה במסגרת המשא ומתן הקואליציוני, מיושמת ואף נכללת בחוקה של קנדה, ואולם גם שם מתנהל כיום דיון ער על השימוש בה. מה משמעות החוק, כיצד הוא מיושם ואילו לקחים ניתן להפיק כלפי החלתו בישראל?
Shutterstock
בימים אלה, בהם עומדת על הפרק חקיקת פסקת התגברות בישראל. משום שקנדה היא המקרה המובהק היחידי כמעט בעולםבפינלנד קיים מודל שיש המגדירים אותו פסקת התגברות, אך הרוב הנדרש שם גדול מאד (חמש שישיות) ולאחר רפורמה שהתבצעה בשנת 2000 הוגבל המנגנון רק למקרים "דחופים ויוצאי דופן" וכפועל יוצא מספר השימושים בו ירד דרמטית. הלל סומר "תרופת פלא או גלולת רעל? עיון חוזר במנגנון ההתגברות", חוקים יב 2018 55. בו יש בחוקה פסקת התגברות. חשוב לדבר על המקרים בהם נעשה שימוש בפועל בפסקה זו. ממש בימים אלה, מתנהל דיון ציבורי ער במחוז קוויבק, שם מתכוונת הממשלה לחוקק חוק ("חוק המכבד את חילוניות המדינה") האוסר לבישת בגדים שיש להם סממנים דתיים (כולל חג'אב או כיפה), על עובדי מדינה - בהם מורים, מנהלי בית ספר, תובעים ושופטים. משום חוק זה פוגע בחופש הדת וסביר שיפסל על ידי בית המשפט העליון הקנדי, הצעת החוק כוללת שימוש בפסקת ההתגברות בקנדה. מסמך זה יביא מעט רקע על הפסקה ועל מקרים בהם נעשה בה שימוש בפועל. כמו כן בסופו יוסברו ההבדלים בין המודל הקנדי ובין פסקת ההתגברות המוצעת בישראל.
בשנת 1982 התקבלה בקנדה מגילת זכויות (צ'רטר), הקובעת בחוק את עליונותן של זכויות היסוד בקנדה, ואת את סמכותם של בתי המשפט (בכל הדרגים) להצהיר על בטלותו של חוק הסותר את החוקה. בדומה לחוקי היסוד בישראל (ולחוקות נוספות בעולם), נקבעה לזכויות אלה "פסקת הגבלה", המסייגת את הזכויות בכך שניתן לפגוע בהן בגבולות הסביר, על פי חוק שניתן להצדקה במדינה חופשית ודמוקרטית (פורש כ"מידתיות").
עם זאת, מגילת הזכויות הקנדית כללה חידוש: פסקת ההתגברות.
היא העניקה סמכות לפרלמנט הפדרלי או למחוקק בפרובינציות לחוקק חוק שכולו או מקצתו מתגבר על מגילת הזכויות, בכל הנוגע לחירויות וזכויות המפורטות בפסקות 2, 7–15 במגילת הזכויות. הפסקה אינה כוללת תנאים תוכניים או מהותיים, אלא אך ורק תנאי פרוצדורלי – בחוק צריך להיות אזכור שהחוק יפעל למרות סעיף מסוים במגילת הזכויות. כמו כן יש להדגיש כי אין דרישה לרוב מיוחס כלשהו בחוק שמשתמש בפסקת ההתגברות. כל חוק שעושה שימוש בפסקת ההתגברות מתבטל לאחר 5 שנים, אלא אם מחוקקים אותו מחדש.
פסקה 33 לא נכללה כלל בטיוטות הראשונות של מגילת הזכויות, אך לבסוף היא נכללה בה במסגרת פשרה בין ראש הממשלה פייר טרודו, אשר ניסה במשך שנים להביא לחקיקת מגילת זכויות כתובה לקנדה,Nicholas Stephanopoulos, The Case for Legislative Override, Yale L. S. Student Scholarship Series, 4, 5 (2005). ובין מנהיגי הפרובינציות (מלבד קוויבק, שבסופו של יום הייתה היחידה שהתנגדה לאישור מגילת הזכויות), שחששו להפקיע מידם לחלוטין את הכוח לחוקק חוקים שלא יעלו בקנה אחד עם מגילת הזכויות.PETER HOGG, CONSTITUTIONAL LAW OF CANADA , 892, (3rd ed.,Toronto: Carswell, 1992). לדעת מלומדים, בלא הכללתה של פסקת ההתגברות, כלל לא היה אפשר לחוקק את מגילת הזכויות במסגרת החוקה.Barbara Billingsley, The Charter's Sleeping Giant, 21 windsor Y.B. Access Just 331, 333 (2002).
חירויות שאפשר להתגבר עליהן על פי פסקה 33 וחירויות שחסינות מפניה:
| חירויות וזכויות במגילת הזכויות שאפשר להתגבר עליהן | חירויות וזכויות חסינות מפני פסקת ההתגברות |
| פסקה 2 – חופש המצפון והדת, חופש הדעה, המחשבה והביטוי, חופש העיתונות, חופש ההתכנסות וההתאגדות. | פסקות 3–5 – זכות ההצבעה, החובה לערוך בחירות בכל חמש שנים (למעט חריגים). |
| פסקה 7 – הזכות לחיים, הזכות לחירות ולביטחון, הזכות להליך הוגן. | פסקה 6 – חופש התנועה בתוך קנדה, וכניסה ויציאה ממנה. |
| פסקות 8–14 – זכויות הקשורות להליכים פליליים: סדר דין פלילי, ענישה, מעצר, ייצוג על ידי עורך דין, הפללה עצמית וכו'. | פסקות 16–22 – שוויון בין השפה האנגלית לשפה הצרפתית. |
| פסקה 15 – הזכות לשוויון: איסור על אפליה מטעמי גזע, לאום, מוצא אתני, צבע, דת, מגדר, גיל, יכולת שכלית או מגבלה פיזית, למעט אפליה מתקנת. | פסקה 23 – זכותם של בני המיעוט התרבותי (דובר צרפתית או אנגלית) לקבוע את השפה שבה יחונכו ילדיהם. פסקה 28 – אפליה בשל מגדר |
באופן כללי השימוש של הגופים המחוקקים בקנדה בפסקת ההתגברות היה נקודתי ונדיר. הפרלמנט הקנדי הפדרלי מעולם לא השתמש בסמכותו על פי פסקה זו, והשימוש של המחוקקים הפרובינציאליים בו מועט ביותר. לעומת זאת קוויבק השתמשה בפסקת ההתגברות באופן גורף.
הגוף הראשון שמיהר להשתמש בפסקת ההתגברות היה המועצה המחוקקת של קוויבק – תשעה שבועות לאחר כניסתה של מגילת הזכויות לתוקף העבירה הפרובינצייה, אשר ביקשה להביע מחאה על מגילת הזכויות בכללותה,שם, בעמ' 339. חוק שזכה לכינוי הציני 'An Act Respecting the Constitution Act, 1982' (להלן החוק הגורף).Bill 62. An Act Respecting the Constitution Act, 1982, R.S.Q. c. L-4.2. חוק זה קבע בפשטות כי כל חוקיה של קוויבק נכון לתאריך חקיקתו מחוקקים מחדש, כוללים את פסקת ההתגברות, והם יחולו למרות הסעיפים במגילת הזכויות שאפשר להתגבר עליהם. עד להחלפת הממשלה בקוויבק בשנת 1985 הוכללה פסקת ההתגברות באופן אוטומטי בכל חוק חדש. עם זאת יש לציין שהחוק הגורף הפסיק להיות אפקטיבי בשנת 1987 משום שלא חודש התוקף של פסקת ההתגברות בכל החוקים שהיא הוכנסה אליהם בשנת 1982, חמש שנים לאחר יום חקיקתה.
החוק הגורף של קוויבק עמד לביקורת בבית המשפט העליון הקנדי בפסק דין Ford.Ford v. Quebec, 2 S.C.R. 712 (1988). החוק המסוים שהועמד לביקורת היה חוק שחייב בעלי עסקים לכתוב שלטי פרסומת בצרפתית בלבד. בית המשפט העליון הקנדי הפדרלי קבע שהחוק תקף, מתוך היצמדות לדרישה הפורמלית בלבד בשימוש בפסקת ההתגברות, דהיינו שעל החוק לציין בפירוש את מספרי הפסקות במגילת הזכויות שהוא מבקש להתגבר עליהן. החוק הגורף של קוויבק עמד בדרישה זו, ולכן פָסק בית המשפט העליון כי הוא תקף.שם, בעמ' 27.
גם לאחר התקופה שהיה בה שימוש אוטומטי בפסקת ההתגברות השתמשה ממשלת קוויבק בפסקת ההתגברות בחוקים הנוגעים לפנסייה (כשהיה חשש שההבחנה בחוק בין גברים לנשים פוגעת בשוויון), בחוקים הנוגעים לחינוך (כשהיה חשש שעניינים הקשורים לדת פוגעים בשוויון) ובחוק הקשור לחקלאות (כשהיה חשש שהגבלות הקשורות לגיל פוגעות בשוויון). כל השימושים בפסקה 33 בחקיקת חוקים אלו לא לוו בהתעניינות תקשורתית כמו החוק הגורף.Barbara Billingsley, לעיל ה"ש 3, בעמ' 340.
ביוקון חוקק חוק הכולל את פסקה 33 בהקשר המינויים לוועדות תכנון קרקעות על ידי מועצת האינדיאנים של יוקון, מחשש שהוא מפר את עקרון הזכות לשוויון במגילת הזכויות. עם זאת החוק מעולם לא נכנס לתוקף באופן רשמי.שם, שם.
בססקצ'ואן היה שימוש בפסקה 33 בשנת 1986 בחוק הקשור להתמודדות עם שביתות. לאחר סדרת שביתות של איגוד עובדי הממשל בפרובינציה והיעדר תקווה לפשרה החליט מושל ססקצ'ואן לאכוף הֶסדר על ידי חקיקה.Nicholas Stephanopoulos, לעיל ה"ש 1, בעמ' 7. החוק כולל את פסקה 33, והוא נחקק בשעה שהיה תלוי ועומד ערעור בבית המשפט העליון על חוקיות החוק לעומת מגילת הזכויות בטענה שהזכות לשבות כלולה במגילת הזכויות (בזכות ההתאגדות). בדיעבד ממילא קבע בית המשפט שהחוק אינו מפר את מגילת הזכויות ולכן השימוש בפסקה 33 היה מיותר.שם, שם. במקרה דומה, נעשה ניסיון גם ב-2015 לשימוש בפסקת ההתגברות אך זה לא יצא לפועל.
בססקצ'ואן היו נסיונות נוספים להשתמש בפסקת ההתגברות. ב-2018 בניגוד לפסיקת בית משפט שמנעה מימון לא שוויוני לבתי ספר קתולים – אך יוזמה זו לא אושרה סופית.
באלברטה בשנת 2000, בתיקון לחוק הנישואים, הוכנסה הגדרה מפורשת לנישואים – איחוד של שני המינים, מתוך שימוש בפסקה 33 על רקע החשש שהחוק יעמוד למבחן חוקתי מול הזכות לשוויון.שם, שם.
החוק לא נכנס לבסוף לתקוף בשל פסיקת בית המשפט העליון שהגרת הנישואין אינה בסמכות המחוקק הפרובינציאלי.
מקרה ידוע נוסף של ניסיון להשתמש בפסקה 33 שנתקל בהתנגדות ציבורית היה בשנת 1998 באלברטה, שם ניסו להגביל בחוק את גובה הפיצוי הממשלתי שיינתן לאנשים עם מוגבלויות שעוקרו בכפייה. מהלך זה זכה לביקורת ציבורית חריפה, והממשלה חזרה בה מהצעתה. הביקורת על הצעת החוק הייתה כה חזקה עד כי בעקבות הפרשה עלתה הצעה לתקן את חוקת אלברטה ולקבוע שבכל ניסיון לחוקק חוק שיש בו שימוש בפסקה 33 למגילת הזכויות יהיה צורך במשאל עם. בסופו של דבר הצעה זו לא התקבלה.Barbara Billingsley, לעיל ה"ש 3, בעמ' 134.
מלומדי משפט קנדים מסכימים שהשימוש בפסקה 33 היה מועט, ובפועל היא לא הייתה גורם משמעותי מאז כינונה של מגילת הזכויות ב-1982, שם, שם. אף על פי שבית המשפט העליון השתמש שימוש נרחב בסמכותו לביקורת שיפוטית על סמך מגילת הזכויות, ואף שקיים ויכוח ציבורי על פסיקות חוקתיות רבות שלו. כמו כן, יש להוסיף ולהזכיר שחלק מהמחוקקים (הפרלמנט הפדרלי והמחוקק בבריטיש קולומביה, במניטובה, באונטריו ובטריטוריות הצפוניות) לא השתמשו אפילו פעם אחת בפסקה 33. שם, בעמ' 342.
"הצעה 21" העומדת על הפרק היום בקוויבק
בימים אלה עומדת על בפרק בקנדה הצעת חוק שנקראת "חוק המכבד את חילוניות המדינה".Bill 21 An Act respecting the laicity of the State , 1st Sess, 42nd Leg, Quebec, 2019. הממשלה שנבחרה לאחרונה בקוויבק (מרץ 2019) תאסור על עובדי ציבור במשרות רבות ללבוש לובש שיש בו סממנים דתיים. מדובר למשל על נבחרי ציבור, שופטים, תובעים, מורים, מנהלי בית ספר ועוד. עיקר המוטיבציה היא למנוע מאלה ללבוש כיסוי ראש, כגון חג'אב, טורבאן או כיפה.
משום שמובן כי הצעה זו פוגעת בזכות המנויה במגילת הזכויות לחופש דת, היא כוללת שימוש בפסקת ההגברות לפי פסקה 33, ומתנהל לגביה ויכוח ציבורי רחב היקף – ובין השאר גם ארגונים יהודיים הביעו התנגדות חריפה אליה.https://www.cjnews.com/news/canada/cija-urges-compromise-on-quebec-secularism-bill
הצעה זו מדגימה יפה את פוטנציאל הפגיעה שיש לחקיקה בלתי מוגבלת, העושה שימוש בפסקת ההתגברות: היא יכולה לפגוע, ללא כל הגבלה ופיקוח שיפוטי, בזכויות וחירויות, ובמקרה זה בזכות לחופש דת של עובדי המדינה בקוויבק.
- ישראל איננה פדרציה. כל ההצדקה לפסקת ההתגברות הייתה התעקשותה של קוויבק לשמור על אוטונומיה תרבותית משום השוני המובהק של פרובינציה זו משאר הפרובינציות.
- בקנדה ישנה חוקה שלמה, מוגנת ומשוריינת הכוללת רשימה מלאה של זכויות אדם. בישראל אין כזו, ויש רק שני חוקי יסוד המעניקים זכויות אדם, החסרים זכויות חשובות כגון חופש הביטוי, הזכות לשוויון, חופש הדת, הליך הוגן ועוד. אף כי בית המשפט פרש את "כבוד האדם" ככולל היבטים של זכויות אלה, אין זה דומה למצב של הגנה כתובה בחוקה.
- פסקת ההתגברות בקנדה לא מתגברת על כל הזכויות שבמגילת הזכויות. אמנם חלק מהזכויות החשובות ביותר כן ניתנות להתגברות (כגון הזכות לחיים, לחופש הביטוי והחירות ועוד), ישנן זכויות קריטיות שלא ניתנות לפגיעה, כגון הזכויות הפוליטיות הקשורות בשוויון בבחירות והחובה לערוך אותן. פסקת ההתגברות המוצעת בישראל (למשל בתזכיר חוק יסוד החקיקה) היא גורפת, ויכולה גם לפגוע בזכויות אלה.
- בניגוד לקנדה, אין סיבה להניח, בשים לב לחשיבות העניינים הניצבים להכרעתו של המחוקק הישראלי ובהתחשב בסכסוך הלאומי הבטחוני המתחולל בישראל, שאפשר לסמוך על עמדה של איפוק וריסון עצמי. המצב הביטחוני בישראל, שמאופיין בעליות ומורדות ובעתות חירום, עלול להוביל לחקיקה שפוגעת בזכויות האדם בכלל, ובפרט בזכויות המיעוט הערבי.