פסיקת בית המשפט העליון - מדרון חלקלק בדרך להתרת עינויים?

פסד הדין בעניין טביש, המרחיב את היתר העינויים לחוקרים, מסוכן. הוא תורם לטשטוש הגבולות בין חקירות ביטחוניות לחקירות שבבחינת "פצצה מתקתקת", ועלול להפוך את ישראל למדינה הדמוקרטית היחידה בעולם המתירה שימוש בכוח בחקירות כאמצעי להשגת מידע.

Flash 90

מדינת ישראל, על כל זרועות החוק שלה, מסרבת לאפשר חקירה משטרתית במקרים בהם חשודים בפעילות חבלנית נחקרו במה שמכונה חקירת "צורך", כלומר ננקטו כלפיהם אמצעי חקירה המהווים עברה או עברות פליליות. מדובר לפי הנטען בשיעור קטן, "אחוז זעיר" מכלל החקירות (למרות שלא נמסר נתון של ממש). מדובר בחקירות שנערכות ללא תיעוד חזותי וקולי, בניגוד לחקירות פליליות רגילות, ושבהן לשני הצדדים יש עניין מובהק שלא לומר אמת - לנחקר להגזים במה שעשו לו ולחוקרים למעט במה שעשו לנחקר. ההתעקשות לא לאפשר חקירה משטרתית ולא לאפשר תיעוד חזותי וקולי יוצרת רושם לפיו יש מה להסתיר. פסק הדין האחרון בסוגיה זו שניתן ב-27 בנובמבר בעניינו של טביש מחזק את הרושם הזה. חמור מזה, הוא מרחיק לכת מקודמיו, הן במישור המשפטי והן במישור העובדתי.

מבחינה משפטית, סוטה בית המשפט בעניינו של טביש מפסק הדין, הבעייתי כשלעצמו, של בג"ץ בפרשת שיטות החקירה של שב"כ 2009/94, משנת 1999. מי שקורא את פסק הדין החדש יכול להתרשם שאיסור של המשפט הבינלאומי (הן ההסכמי והן המנהגי) חל רק על עינויים. ולא היא. האיסור חל גם על יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל, ולפי המשפט הבינלאומי הוא מוחלט ואין לו חריגים. לכך מתווספת הקביעה החשובה בפסיקה הקודמת, לפיה סייג הצורך, הפוטר את החוקר מאחריות פלילית, אינו מעניק הסמכה לחוקרים לפגוע בנחקר. עכשיו קובע השופט מינץ (כבדרך אגב) את ההפך הגמור, שיש חריגים לאיסור על עינויים, והשופט אלרון קובע גם הוא (מעבר לדרוש) את ההפך הגמור, כלומר שסייג הצורך לכול הפחות מסמיך את העושה להפעיל כוח על הנחקר. זאת, מבלי להתייחס לפסיקה הקודמת בעניין זה ובהשלכות מרחיקות הלכת של הקביעה, למשל לעניין קבילותה של הודאה כזו. אין זה סביר כלל שסייג הצורך שנועד לאזרחים ולא לשלטון ככזה ושאיננו מקור סמכות לפעילות שלטונית מיוחדת, יהפוך בסיס להתרת פגיעה בזכויות האדם על ידי גורם שלטוני. יש בכך כדי להפר את שלטון החוק הפורמלי והמהותי. ישראל הופכת, מכוח קביעה זו, למדינה הדמוקרטית היחידה בעולם המתירה שימוש בכוח בחקירות כאמצעי להשגת מידע, ומדובר בסמכות שיטורית שכן סמכויות חוקרי שב"כ לעניין זה הן סמכויות משטרה. היא אף מתירה התייעצויות עם גורמים רמי דרג ביחס להפעלת כוח כזה, לפי הנחיות קבועות. בית המשפט אינו מוצא בכך שום דופי או בעייתיות. אולם, ההיגיון של הפסיקה הקודמת, פטור לחוקר (לא היתר מסמיך ומצדיק) באופן שיהיה עליו לקחת סיכון ממשי מפני העמדה לדין פלילי, מה שאמור להבטיח שימוש בכוח במקרי קצה נדירים בלבד, מתמוטט נוכח הביורוקרטיזציה הזו. העברת האחריות כלפי מעלה מבטיחה מבחינה מעשית שאין סיכון של ממש לאיש בהחלטה להשתמש בכוח.   

זאת ועוד, בית המשפט מרחיב לאין שיעור את חריג הפצצה המתקתקת. הוא משמיט מן ההלכה הקודמת את הדרישה לכך שקיימת מידת סיכון קונקרטי ואימננטי להתרחשות פיצוץ. לפי הפסיקה החדשה, מיטשטש כליל קו הגבול, שהיה תמיד בעייתי, בין איסוף מידע על פעילים בארגוני מחבלים ואמצעי הלחימה שברשותם לבין מניעת הרג במסגרת פיגוע טרור קונקרטי. במקרה זה, אמנם הוביל המידע לכעשרה כלי נשק ולמידע נוסף, אבל הגיונו של הפסק חל לכאורה גם על מידע המוביל לכלי נשק יחיד. לא ברור על סמך מה נקבע שלא הייתה בידי החוקרים דרך אחרת להשגת המידע, שכן לא הייתה מצוקת זמן, היו בידיהם גם נחקרים אחרים מאותה חוליית טרור, וברור שלא היה ניסיון לקבל ממנו את המידע באמצעות פיתוי והצעת טובות הנאה. בית המשפט מזהה בטעות את דרישת הסבירות עם הדרישה למידתיות. במסגרת הסבירות, שהיא אחד מיסודות הצורך, צריך להביא בחשבון גם שיקולים ערכיים, למשל, בדבר אמצעים שהם פסולים מעצם טבעם, כמו שימוש בכוח כלפי נחקר.

הטיפול של בית המשפט הוא מגמתי מאד. את גרסתם הצמחונית של החוקרים, שלא נחשפה כמובן לחקירה נגדית, הוא מאמץ אל חיקו בהתלהבות עד כדי קביעה שלא עברו כלל עברה פלילית, בניגוד להגיונו של הדיון בצורך, המניח את ההפך. אין בפסק הדין אישור להפעלה של איזה שהוא אמצעי מיוחד על הנחקר, למרות שברור לחלוטין מן הממצאים שהיו לפחות פגיעות בעין ובברך של הנחקר והכאה אחת שלו, תוך כדי החקירה. הקביעה של ראש מבת"ן שבית המשפט מאמץ, שלא נמצאו תימוכין לאיומים על הנחקר (עליהם העיד), תמוהה ביותר. מנין ימצאו תימוכין כאלה? ומה הסבירות שהחוקרים הקדימו מכות לאיומים במכות? אם לא הודו באיומים, כיצד ניתן להאמין להם?

השופט אלרון דן את החשוד ברותחין על שלא הסכים למסור גרסה מפורטת, ובין השאר אילו פעולות ביצע כול אחד מהחוקרים, שנתיים לאחר חקירתו ולאחר שטען בבית המשפט כי הוכה. זאת, תוך התעלמות מן העובדה שחקירה של חשוד בטרור, וחקירת צורך על אחת כמה וכמה, נועדה לגרום לנחקר לפעול בניגוד לרצונו ולשבור את כוח ההתנגדות שלו. לשם כך, מופעלים עליו אמצעים שתכליתם לגרום לו לבלבול וחוסר אוריינטציה. ברור, לכן, שאחרי שנתיים שעברו (באחריות של המדינה) הדבר היחיד הצפוי לעלות מחקירתו הם פרטים שאינם תואמים את מה שמסר סמוך לחקירה שעבר. אם אכן, חפצה המדינה לדעת מה בדיוק התרחש בחקירה אין קל מתיעוד מלא - קולי וחזותי שלה. הוא שולל אמינות מגרסתו משום שלא התלונן עליה בהזדמנות הראשונה בפני השופט, כאילו מוחזר הנחקר לאחר מכן לבית מלון ולא לתא המעצר ולאותם חוקרים. גם הציפייה שהנחקר יסכים לפוליגרף שלא במסגרת של חקירה משטרתית ושלא על בסיס של הדדיות (בדיקה במקביל של החוקרים), מה שמצריך אמון במערכת החוקרת, אינה מובנת כלל מאליה, אחרי "הטיפול" שזכה בו מן המערכת. לשיא מגיע בית המשפט שעה שהוא דן לכף חובה את חוות הדעת הרפואית שתמכה בגרסת הנחקר, ונכתב בה כי הממצאים שעלו בבדיקה תואמים לטענות הנחקר. בשל אי הפירוט של הבדיקה הרפואית שנערכה (כאשר לא הייתה כול מניעה לחקור את הרופא), מחליט בית המשפט לייחס לחוות הדעת משקל נמוך מאד, אם בכלל. מצד שני, מצפה בית המשפט, משום מה, שהעותר יוכיח את גרסתו ברמה של וודאות.

בית משפט מעלה לדרגה של קדושה את הרשומות הרפואיות, כאילו האחריות עליהם מופקדת בידי מלאכי שרת. בכך הוא מסמן את הדרך הקלה לסתור כול תלונה של נחקר, למעט ככל האפשר ברישום רפואי.

השופט עמית מציין כי כל מי שנשמה אנושית באפו יזדעזע למשמע תיאורים ודיווחים על אודות עינויים והתעללות בחקירה. בית המשפט, וזה טבעי, מבקש לישון בשקט, במצפון נקי. ולכן, הוא פונה לחוקרים ותובע מהם להמשיך ולוודא שבעת שהם מפעילים אמצעים מיוחדים ישמרו על כבוד האדם של הנחקר. אלא שכאן בדיוק טמון הכלב. האמצעים המיוחדים מעצם טבעם, כרוכה בהם השפלה ורמיסה של כבוד האדם. אם חפצי אנושיות אנחנו, חובה לעשות כעת את הצעד הנוסף, המכריע והמתחייב לפי המשפט הבינלאומי, של הפיכת האיסור למוחלט - ללא חריגים וקריצות עין כלל ושל תיעוד קולי וחזותי של החקירות. יש להעמיד על כנה את הנחייתו של ראש הממשלה מנחם בגין ז"ל לחוקרי שב"כ לעשות מלאכתם הקשה והחיונית בתחבולות ובחוכמה, אך לא להרים יד על נחקר.

פורסם לראשונה בהארץ.