מי לא מפחד מחוק יסוד החקיקה

אמרו מעתה - המבקש לסלול את הדרך להפיכת ישראל למדינה אתנוקרטית-דתית, והמאמין כי לעולם חוסן פוליטי להשקפת עולם זו, יש לו סיבה טובה לתמוך בהוראת ההתגברות. מי שמבחינתו מדינה כזו היא חלום בלהות - צריך להתנגד לכך.

השלמת המפעל החוקתי | הצעת המכון הישראלי לדמוקרטיה >>

במאמר ב"הארץ" ("מי מפחד מחוק יסוד החקיקה", 19.10.2017) מבקש פרופ' יואב דותן לקרב ללבבות את הוראת ההתגברות המוצעת בחוק יסוד החקיקה, לפיה תוכל הכנסת ברוב מיוחד להתגבר על פסיקה של בית המשפט העליון. לשם כך הוא מעמיד איום חמור יותר מהוראת ההתגברות - תיקון חוק היסוד, ויוצר סימטריה בין ההשקפה הליברלית המערבית לבין לאומנות יהודית. הוא מתאר את החקיקה המוצעת כניטרלית מבחינת השקפות העולם הנוגדות והנצות.

אני סבור שהסימטריה אינה סימטריה, האיום אינו איום של ממש, והחקיקה המוצעת אינה ניטרלית. כל מה שצריך הוא להרים את הראש מעל לניתוח פורמלי גרידא ולהתבונן בפניה של המציאות.

המאמר נפתח בתיאור בית המשפט כמצוי באמצע בין התקפות מימין ומשמאל, כביכול יש סימטריה ביניהן. אין שום דמיון בין עוצמת הביקורת על בית המשפט מן הצד הליברלי לבין זו הבאה מכיוונם של הימין והדתיים. זאת ועוד, לא ידוע לי על ליברלים המבקשים לפגוע בבית המשפט - בסמכויותיו, בעצמאותו, באופיו הא-פוליטי. יוזמות כאלה באות רק מבעלי כוח פוליטי מימין.

כדי להקל על עיכול ההצעה, מסביר דותן שגם היום יכולה הכנסת להפוך פסיקה של בית המשפט, ככלל ברוב רגיל, באמצעות תיקון של חקיקת היסוד הקיימת. מול אפשרות זו, נראית ההצעה בדבר הוראת התגברות ברוב מיוחד (לפי שרת המשפטים - 61 ח"כים) במקרים חריגים כמציאה של ממש שצריך לקפוץ עליה. ולא היא. מצב הדברים שדותן מתאר נובע מפגם יסודי בשיטה החוקתית שלנו, לפיו תיקון של חוק יסוד הוא מעשה של מה בכך. לא כך ראוי לנהוג בחוק יסוד, שתיקונו צריך להיעשות בהליך מיוחד וברוב מיוחד, כיאה למעמדו - וכך מתבקש לקבוע בחוק יסוד החקיקה. אולם, גם במצב דהיום, הצעה לתיקון חוק יסוד אינה עניין פשוט. היא צריכה, לכאורה, לעמוד במבחן של הכללה חוקתית שעל מלוא השלכותיה קשה לעמוד. צריך לתת לה הסבר נורמטיבי, היא מכערת את חוק היסוד, מערערת באופן גלוי לעין ובולט את ההגנה על זכויות האדם, ויש לה מחירים חינוכיים, סמליים ותדמיתיים שהמערכת הפוליטית אינה מוכנה לשלם. לכן, נמנעת המערכת הפוליטית, ככלל, בעשרים השנה האחרונות מהצעות לתיקון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, במגמה של גריעה מן הזכויות. ניתן לומר לאור פרקטיקה זו שהטקסט של חוק יסוד זה התקבע כטקסט קאנוני, שאין נוגעים בו. הסכנה החמורה יותר מהוראת ההתגברות - תיקון חוק היסוד איננה, לכן, איום שיש לו אחיזה במציאות. אין סיבה לשלם מחיר כבד להסרת איום תיאורטי.

דותן מבקש להרגיע לגבי טיבה של ההצעה לכונן הוראת התגברות - כל תכליתה היא להגדיר את היחסים שבין בית המשפט לכנסת ולהבהיר את כללי המשחק. אין בה כדי להכריע אף סוגיה מהותית בוויכוח הפוליטי על אופיה של המדינה. האמנם? ההצעה עצמה אינה מכריעה בסוגיות השונות. זה מובן מאליו, אולם היא נותנת בידי השלטון, קואליציה ימנית-דתית, את היכולת להכריע כרצונו את כל הסוגיות המהותיות ביותר לדמותה של ישראל, לטובת לאומנות דתית, במהלכים שיהיו כשרים ולגיטימיים מבחינה חוקתית, למעט מהלכים קיצוניים ביותר ששום רוב אינו מוסמך לנקוט, כגון שלילת זכות ההצבעה מכלל האזרחים הערבים. הסכנה האורבת לדמוקרטיה הישראלית אינה מצעדים יחידים, היינו מחסלי - דמוקרטיה באבחה אחת. מי שמסכנים את הדמוקרטיה הישראלית אינם טיפשים ולא ירצו להוציא את ישראל ממשפחת המדינות הדמוקרטיות. הסכנה אורבת מצעדים קטנים ובינוניים, המייצרים תהליך הדרגתי של רידוד וגימוד יסודותיה הדמוקרטיים-ליברליים של המדינה. זו בדיוק המתנה שמציע דותן להעניק לימין הלאומני-דתי על מגש של כסף באמצעות הוראת ההתגברות.

דותן מציין פעמיים כי השימוש שתעשה הכנסת בהוראת ההתגברות יהיה במקרים חריגים. יש לתמוה על הקביעה הזו. ברור שמבחינה פורמלית, זהו המגרש עליו משחק דותן, אין לכך כל בסיס. מבחינה מעשית - בהתחשב בתרבות הפוליטית השוררת בישראל ובחוסר הסובלנות הקיצוני שהשלטון מגלה בשנים האחרונות כלפי החלטות של בית המשפט הפוסלות צעדים שלו - הערכה זו אינה מסתברת. מסתברת יותר היא האפשרות ההפוכה. לכן, כל מי שזכה להגנה שיפוטית בעבר או יזכה בה בעתיד, צריך לחשוש מפני הוראת ההתגברות, אם רק יעלה רצון בפני הרוב הקואליציוני לשים לאל את ההגנה הזו. התור ארוך מאד - תחילה מי שאינם אזרחים ישראלים. הפלשתינים תושבי השטחים, שניתן יהיה לגזול את אדמותיהם ולרמוס את זכויותיהם ללא רחם, מבקשי המקלט שיהיו נתונים לחוסר החסד של שלטון המגלה כלפיהם עוינות ואיבה ומתייחס אליהם כאל תת-אדם, המיעוטים הקבועים חסרי הכוח הפוליטי בחברה הישראלית, במיוחד המיעוט הערבי הנתפס לרוב כזר בלתי רצוי במדינה היהודית, אך לא רק הם. כל מי שאינו שייך להגמוניה הפוליטית נמצא בתור. נשים שמעמדן מאותגר  על ידי תובעי ההדרה לסוגיהם, הקהילה הלהטב"ית שהיא משוקצת בעיני רוב האורתודוכסיה הדתית מכוח כתוב מפורש, אנשים נזקקים כמו אלה שזכותם לגמלה נשללה מהם ללא הבחנה בשל עצם שימוש שעשו ברכב פרטי, ילדים עם צרכים מיוחדים שאנה היו באים ללא פסיקת בית המשפט, דתיים שאינם אורתודוכסים, הקצוות הפוליטיים, אפילו חילוניים שניתן למכור במשא ומתן קואליציוני, מי לא?

זאת ועוד, המשמעות העקרונית - הן מבחינה משפטית והן מבחינה חינוכית-סמלית - של הוראת התגברות היא שכול הנאמר בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מושמים על בלימה, עד כדי יכולת להתעלם מהם. בכלל זה, יש להביא בחשבון את ההשפעה מרחיקת הלכת, המחסלת, על הייעוץ המשפטי כאמצעי מרסן, שלא להזכיר את יצירת חגורות הביטחון בהסכמים קואליציוניים באמצעות הסכמה להתגבר על מה שלא יישא חן ואת התחרות הבין-מפלגתית - מי מגדיל יותר חיל ממתחרהו ביזום התגברות על פסיקה, בבחינת גוברין יהודאין שגברותם בהתגברותם כאריות על בית המשפט. ברמת היחס היסודי אל זכויות האדם ואל הרשות השופטת - שימוש בהוראת התגברות הוא גרוע מתיקון חוקתי. ההתגברות היא מעשה כוחני שיש בו גם משום חריצת לשון כלפי הזכות וכלפי בית המשפט, הפרשן של חוק היסוד, המגן על הזכות - "פסק הדין לא נשא חן בעינינו, ולכן אנו בועטים אותו החוצה".

אמרו מעתה - המבקש לסלול את הדרך להפיכת ישראל למדינה אתנוקרטית-דתית, והמאמין כי לעולם חוסן פוליטי להשקפת עולם זו, יש לו סיבה טובה לתמוך בהוראת ההתגברות. מי שמבחינתו מדינה כזו היא חלום בלהות - צריך להתנגד לכך.

פורסם לראשונה בהארץ.