טרור ברשת – תגובות נגד או תגובות יתר?

רשת האינטרנט והרשתות החברתיות מהוות ערוץ מרכזי להחלפת רעיונות, להעברת מידע ולמימוש חופש הביטוי. ברור, עם זאת, כי הרשת אינה שטח ריק משפטי, וכי הביטויים הנמצאים בה כפופים, כמו ביטויים אחרים, למגבלות משפטיות, לרבות לאיסורים על הסתה לאלימות או טרור. מה הדרך הנכונה לפקח על התכנים המועלים? של מי האחריות? כיצד ניתן למצוא דרך לפקח על התכנים בלי לפגוע בחופש הביטוי?

חופש הביטוי ברשת האינטרנט

רשת האינטרנט בכלל, והרשתות החברתיות בפרט, מהוות ערוץ מרכזי להחלפת רעיונות, להעברת מידע ולמימוש חופש הביטוי. עקרונות של חופש ביטוי תומכים בהקשר זה במדיניותם של תאגידים המפעילים מנועי חיפוש, אירוח אתרים או שירותי מדיה חברתית שלא להתערב, כעיקרון, בתכנים המועלים לאתרים על-ידי משתמשים. ברור, עם זאת, כי הרשת אינה שטח ריק משפטי, וכי הביטויים הנמצאים בה כפופים, כמו ביטויים אחרים, למגבלות משפטיות, לרבות לאיסורים על הסתה לאלימות או טרור.

הבעיה של שימוש באינטרנט וברשתות החברתיות לצורכי הסתה לאלימות ולטרור אינה בעיה היפותטית. ארגוני טרור שונים עושים שימוש נרחב בערוצי תקשורת אלו לצרכים מבצעיים, מודיעיניים וארגוניים, כמו גם לשם הפצת תעמולה המאדירה מעשי טרור וקוראת לביצועם. חלק מארגוני הטרור מעודדים גם פרטים המצויים מחוץ לזרועות הצבאיות שלהם ליטול יוזמה עצמאית בביצוע מעשי טרור (מעשים המכונים לעתים מעשי טרור של "זאבים בודדים") או מהווים עבורם השראה. נראה כי ממדי ההסתה לטרור ברשת הולכים וגדלים הן כתוצאה מהגידול בשיעור המשתמשים ברשתות החברתיות והן כתוצאה מהשימוש המתוחכם שלמדו גורמי הטרור לעשות בה. עם זאת, יש להדגיש כי הספרות המחקרית העוסקת בקשר שבין הפעילות המקוונת לבין פעילות בעולם הממשי, אינה אחידה בנוגע להתקיימות קשר זה ולעצמתו.

הסכנה לשלום הצבור ולביטחון הלאומי כתוצאה מהסתה לאלימות ולטרור, והאיום על זכויות יסוד, לרבות הזכות לחיים, שנשקף מביטויים כאלה, מצדיקים התערבות משפטית. יחד עם זאת, כמו בתחומים אחרים, על ההגבלות על חופש הביטוי לעמוד בדרישות הנובעות מעקרונות משפטיים של נחיצות ומידתיות. חשיבות ההגנה על הזכות לחופש הביטוי תומכת בהפעלה מבוקרת וזהירה של איסורים משפטיים החוסמים מראש ומענישים בדיעבד על התבטאויות ברשת, תוך שקילה של האפקט המצנן על חופש הביטוי שאיסורים אלה עשויים לייצר ביחס להתבטאויות גבוליות.

יש להדגיש, כי להבדיל מהשתתפות בשיח הציבורי באמצעות כלי תקשורת מסורתיים, בהם שיעור ההשתתפות האקטיבי של הציבור הוא זניח, ברשתות החברתיות לכל אדם יש הזדמנות להשמיע את קולו בכל עת שיחפץ ולבטא את עצמו כמעט בכל דרך שימצא לנכון, ללא עריכה מוקדמת באמצעות גורם שלישי. מכאן חשיבות הביטוי ברשת למימוש חופש הביטוי. עם זאת, הסדרת התבטאויות ברשת על בסיס השפעתן הפוטנציאלית על אחרים מציבה אתגרים מיוחדים, שכן גם פרסום שהתחיל את דרכו במעגל חברים מצומצם ברשת חברתית עשוי לזכות לתפוצה ויראלית רחבת-היקף, ויכולתו של משתמש בודד לאמוד למפרע אילו פרסומים יזכו לתפוצה כזו ויניעו אחרים לפעולה, היא מוגבלת. טשטוש זה של הדיכוטומיה המסורתית בין הספירה הפרטית לספירה הציבורית, ובין מאפייני התקשורת המסורתית לתקשורת ברשתות החברתיות, מייצר קושי בעיצוב נורמות ההתנהגות האמורות לחול על פרסומים מקוונים.

בשנים האחרונות, בעיקר בתקופות בהן נרשמה עליה בהיקף האלימות והטרור, החל ממבצע "צוק איתן" בשנת 2014 ובהמשך במהלך "אינתיפאדת הסכינים" בשנת 2015, עלו טענות מצד גורמי ממשל וביטחון כי ההסתה המקוונת – הממוסדת והספונטנית – משחקת תפקיד משמעותי בליבוי הטרור והאלימות נגד ישראלים. בנסיבות אלו, מתעורר המתח שבין הצורך להשתמש בארגז הכלים המשפטי העומד או צריך לעמוד לרשות גורמי אכיפת החוק בישראל על מנת להיאבק בטרור ברשת, לבין הצורך להבטיח כי התגובה הננקטת אינה תגובת יתר, העשויה לפגוע גם בהתבטאויות הצריכות לחסות תחת חופש הביטוי.

כהערה מקדימה לדיון בתגובה המשפטית להסתה ברשת, נציין כי האכיפה המדינתית כנגד פרסומים מסיתים אינה נעשית בחלל ריק מבחינה רגולטורית: מנועי חיפוש, אתרי אירוח ורשתות חברתיות ופלטפורמות אחרות המתבססות על תוכן גולשים, מפעילים מנגנוני רגולציה עצמית וולנטריים של ניטור והסרה של תכנים בעיתיים. "כללי הקהילה" של רשתות חברתיות, הכוללים קריטריונים להגדרת תוכן כאסור, נאכפים באופן עצמאי על-ידי החברות, אם כי, על פי רוב, הם מנוסחים ברמת הפשטה גבוהה המאפשרת פרשנות גמישה ומשתנה שלהם. ברוב המקרים אכיפת כללי הקהילה אף אינה שקופה, וגם אם הגולשים שהתוכן שפרסמו נמחק מקבלים הסבר כללי מדוע הוסר התוכן ואיזה כלל מכללי הקהילה הופר, הם אינם יכולים לדעת מראש שכך יהיה המצב. בנוסף, לכלל הגולשים אין לרוב מידע זמין באשר לדפוסי פסילה ולנתונים מספריים הנוגעים אליהםראו למשל באתר גוגל: https://transparencyreport.google.com/government-removals/overview. בשנה האחרונה התפרסמו מספר תחקירים עיתונאיים העוסקים בסוגיית אכיפת כללי הקהילה, ואלה מסתמכים על הדלפות שונותראו למשל התחקיר של אתר פרופבליקה מיוני 2017 : https://www.propublica.org/article/facebook-hate-speech-censorship-internal-documents-algorithms ותחקיר הגארדיאן הבריטי ממאי 2017: https://www.theguardian.com/news/2017/may/21/revealed-facebook-internal-rulebook-sex-terrorism-violence. בנוסף, התבצעו פרסומים שונים על ידי חברות אינטרנט שונות באשר להידוק וחידוד כללי הקהילה שלהן ותוספת משמעותית של כוח אדם אנושי לאכיפתםראו ההודעה של גוגל בנוגע לכללי הקהילה של יוטיוב באשר לטרור מאוגוסט 2017: https://youtube.googleblog.com/2017/08/an-update-on-our-commitment-to-fight.html והדיווח לגבי פייסבוק על תוספת כוח אדם במאי 2017: http://www.npr.org/sections/thetwo-way/2017/05/03/526727711/facebook-plans-to-add-3-000-workers-to-monitor-remove-violent-content.

החקיקה הישראלית נגד הסתה ברשת

בלב האכיפה המדינתית נגד הסתה ברשת מצוי האיסור הפלילי על הסתה למעשי טרור, הקבוע בחוק המאבק בטרור, תשע"ו-2016. לפי סעיף 24 לחוק, העבירה חלה על פרסום של קריאה ישירה לביצוע מעשה טרור, או על פרסומם של דברי שבח, אהדה, תמיכה או הזדהות עם מעשה טרור בנסיבות שיש בהן אפשרות ממשית כדי להביא לעשיית למעשה טרור. לצד עבירה זו, נאסרה הזדהות ארגוני טרור, בפומבי או בנסיבות בהן ישנה אפשרות ממשית שהדבר יוביל לביצוע מעשה טרור. יש לציין, כי עבירות אלו נעדרות יסוד נפשי של כוונה להביא למעשה טרור, או סייגים כלשהם לאחריות. במקביל לחוק הטרור קיימים האיסורים העוסקים בהסתה לאלימות ולגזענות הנמצאים בפרק ח סימן א1 לחוק העונשין.

מקרים של הסתה לטרור ברשתות החברתיות נדונו בבתי-המשפט הישראלייםראו סקירת פסיקה בס' 29 לפסק דינה של סגנית הנשיאה קנטור בעניין ת"פ 40084-09-16 מדינת ישראל נ' מואסי (עציר) עוד טרם חקיקת חוק המאבק בטרור, וזאת בהסתמך על עבירות ההסתה לאלימות או לטרור שבחוק העונשין (כנוסחו אז). מאז אמצע שנת 2014 ניכרת עלייה דרמטית במספר כתבי האישום בעבירות ההסתה לאלימות, לגזענות ולטרור – כמאה וחמישים כתבי אישום עד מחצית 2017, לעומת ממוצע של כחמישה עשר כתבי אישום בשנה בתקופה הקודמת. שינוי אסטרטגיה זה במדיניות ההעמדה לדין כולל גם עליה משמעותית במספר החקירות בעבירות אלה, בבקשות למעצר עד תום ההליכים, שחלקן הגדול נענה באופן מלא או חלקי על ידי בתי המשפט, ובהחמרה משמעותית בענישה, ובכלל זה מאסר בפועל.

נוסף על הגידול בכתבי אישום בישראל עצמה, קיימת גם עליה במספר כתבי האישום על הסתה לאלימות ולטרור שהוגשו נגד פלסטינים במסגרת מערכת המשפט הצבאית ביהודה ושומרון, וכן עליה במספר המעצרים המנהליים של פלסטינים שזוהו על ידי מערכות המודיעין כמפגעים פוטנציאליים, על בסיס ניטור תכני רשת והפעלתן של מערכות חיזוי המתבססות על כריית המידע המנוטר וניתוחוראו למשל אור הירשאוגה והגר שיזף, סיכול ממוקד, מוסף הארץ 26.5.2017: https://www.haaretz.co.il/magazine/.premium-1.4124379. יוער עוד כי העלייה במספר כתבי האישום על עבירות ביטוי ברשת מתבטאת, מלבד בהסתה לאלימות וטרור, בכתבי אישום נגד ביוש (שיימינג), הסתה לאלימות ופגיעה בעובדי ציבור כגון שופטים ועובדים סוציאליים. מכל מקום, השינוי משקף תפיסה חדשה בפרקליטות, שיש בה הפנמה של פוטנציאל הנזק והסכנה של הסתה ברשתות החברתיות בפרט וברשת בכלל.

במסגרת יישום דברי החקיקה האוסרים על הסתה לאלימות ולטרור, בתי המשפט נדרשו לפתח מבחנים להערכת התקיימות הרף ההסתברותי של פרסום שנעשה בנסיבות בהן ישנה אפשרות ממשית שיביא לכדי ביצועו של מעשה טרור. במקרים מסוימים, נדרשו רשויות אכיפות החוק ובתי המשפט לבחון אם הפרסום נשוא ההליכים אכן מהווה קריאה ישירה לביצוע עבירות טרור או חוסה תחת הגנת חופש הביטוי. הואיל ורוב הנאשמים בעבירות של הסתה לטרור ברשת הודו כי ביצעו את העבירה, הערכת הרף ההסתברותי שימשה למעשה ככלי עזר להבניית מתחם הענישה, ולא לצורך דיון מפורט ביסודות העבירה. מכל מקום, בתי המשפט התייחסו בפסיקותיהם למדדים איכותניים כגון הלך הרוח הציבורי בתקופת הפרסום ולמדדים כמותיים דוגמת מספר העוקבים אחר הפרופיל המקוון דרכו נעשה הפרסום ומספר ה'חיבובים' (לייקים), התגובות והשיתופים שזכה להם.

שני מקרים שזכו לכיסוי תקשורתי נרחב ומבטאים את המתח שבין סוגי ביטוי ייחודיים כמו סאטירה או שירה לבין הסתה בהקשר זה הנם המעצר בנובמבר 2016 של עיתונאי מרהט בחשד שהסית לביצוע הצתות בעוד שהפוסט שפרסם בפייסבוק התייחס לתופעה בצורה צינית, ומעצרה של דארין טאטור, העומדת לדין בגין שיר שהעלתה לפייסבוק ("התנגד עמי, התנגד להם"), שבעטיו הואשמה בהסתה לטרור.

יש להניח כי בתי המשפט יצטרכו להמשיך ולשכלל את המבחנים הנוגעים להחלת עבירות הסתה לאלימות או לטרור ברשת ולהבחין בין פרסומים שונים, על בסיס תבחינים כגון זהות המפרסם, תוכן הפרסום (למשל, הבחנה בין רמות שונות של תמיכה במסר לא חוקי), הכוונה העומדת מאחורי הפרסום והנסיבות בהן פורסם. הצורך במדיניות שיפוטית עקבית ובהירה הוא רב, וזאת בשל החשש מפני אפקט מצנן של החקיקה בתחום על ביטויים עתידיים.

מסלול האכיפה החלופי

לצד האכיפה הפלילית הקלאסית ומנגנוני הרגולציה העצמית של חברות התוכן ברשת מתקיים מאז סוף שנת 2014 מסלול נוסף המכונה "אכיפה חלופית" שמשמעותו שיתוף פעולה בין רשויות המדינה, באמצעות פרקליטות המדינה, לבין ספקי השירות ופלטפורמות האינטרנט הגדולות. האכיפה החלופית התפתחה בשל הקושי לאסוף חומרי חקירה ולהעמיד לדין חשודים בבית משפט ישראלי, בעיקר מפני שיוצרי התוכן נמצאים מחוץ לישראל או פועלים באמצעות שרתים זרים. רשויות החקירה טענו כי השילוב בין הקושי לפנות לחברות שאינן כפופות לדין הישראלי לצורך איסוף ראיות, לבין אופן ההפצה המידי והוויראלי לבין היכולת להפיץ תכנים באופן אנונימי או מתחזה – מחייבים מתן מענה שאינו נמצא בתוך הדין הפלילי עצמו.

המסלול החלופי הוא תוצאה של עבודת מטה בין-משרדית שהחברים העיקריים בה הם מטה הסייבר הממשלתי ופרקליטות המדינה, והוא כולל פניה אל חברות האינטרנט בדרישה לבצע מגוון של פעולות שבכללן חסימה או הרחקת משתמשים, הסרת תכנים – הן תכנים ספציפיים והן הסרת אתר או דף שלם, וסינון תוצאות מתוך תוצאות חיפוש של מנועי חיפוש. מטרת מסלול זה היא להתמודד עם תכנים ולא עם יוצריהם, או ליתר דיוק עם מה שהפרקליטות תופסת כפרסום העברייני ולא עם עבריינים. אכיפה דרך המסלול החלופי מתבצעת כאשר גופי הביטחון או גופי ממשל אחרים המפעילים מערכות ניטור תוכן, או גופי ממשל אשר נתקלו במקרה בודד, מניחים בפני הפרקליטות תכנים שהם תופסים כמסיתים לאלימות או לטרור. הפרקליטות עצמה אינה מבצעת ניטור עצמאי, אלא בוחנת האם התכנים שהובאו לפניה עולים כדי הסתה, ומשהשתכנעה בכך – לאחר התייעצות עם המשנה לתפקידים מיוחדים בפרקליטות המדינה – היא פונה אל חברות האינטרנט בדרישה להסיר את התכנים.

במסלול האכיפה החלופי היחס בין התמודדות עם טרור והתמודדות עם ביטויים מזיקים אחרים שונה מהיחס המצוי בהצעות החוק שנעסוק בהן בהמשך – המסלול התפתח סביב העיסוק בהסתה לאלימות ולטרור ואז הפך לכלי שימושי לצורך התמודדות עם היבטים פליליים אחרים. לפי נתוני הפרקליטות, כתשעים אחוז מבקשות ההסרה במסלול זה בין השנים 2014 – 2017 נוגעות להסתה לאלימות ולטרור, כשמונה אחוז מן הבקשות עוסק בהכפשה, לשון הרע ופרטיות, ועוד כאחוז וחצי בדרישה לאכוף צווי איסור פרסום – בעיקר כאלה שנוגעים לזהות קטיניםהנתונים הוצגו על ידי ד"ר חיים ויסמונסקי, ראש מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה בכנס בנושא שיימינג, הסתה וטרור שהתקיים באוניברסיטת תל אביב במסגרת שבוע הסייבר השנתי במאי 2017: https://cyberweek.tau.ac.il/2017/gallery/video. מכל מקום, המספרים משקפים עליה חדה בפעילות המסלול: מאז 2014 עד 2017 הוסרו למעלה מ 2000 פריטי תוכן – מפוסטים ברשתות חברתיות ועד חסימת פעילי טרור מניהול חשבון ברשת חברתית (ללא קשר לתוכן ספציפי). מתחילת 2017 ועד חודש מאי השנה הוסרו כ 2,600 פריטי תוכן.

שני קשיים משמעותיים מתעוררים בנוגע למסלול האכיפה החלופית. ראשית, מדובר בפגיעה בזכות היסוד לחופש ביטוי ללא הסמכה מפורשת בחוק (למעט אכיפה של צווי איסור פרסום, שהיא, כאמור, כאחוז וחצי מן התכנים המוסרים). אמנם, אין מדובר בצנזורה ישירה מצד המדינה, כי את מעשה הצנזורה עצמו מבצעות החברות, בצורה ההולמת פחות או יותר את כללי הקהילה שלהן, אולם הנתונים בנוגע ל"שיח הצנזורים" שנוצר בין הפרקליטות לבין חברות האינטרנט – הם נתונים מטרידים. לפי נתוני הפרקליטות כתשעים אחוז מן הבקשות להסרת תוכן, אושרו בצורה מלאה או חלקית בין ינואר למאי 2017, וזמן ההיענות התקצר באופן משמעותי. חברת פייסבוק מדווחת גם היא שמספר פריטי התוכן שאליהם הוגבלה גישה לבקשת הרשויות בישראל גדל למעלה מפי עשרה בתקופה שבין 2014 ל- 2016ראו: https://govtrequests.facebook.com/country/Israel/2016-H2/
https://govtrequests.facebook.com/country/Israel/2014-H1/. יש גם לזכור כי ככל שאיומי החקיקה המגבילה מתרבים, כך גדל האינטרס של חברות האינטרנט להסכים לבקשות מחיקה מצד רשויות המדינה, כאמצעי לחץ כנגד האיום בחקיקה. הוכחה לכך היא הקיצור המשמעותי של זמן הטיפול בבקשות ההסרה.

שנית, מדובר בפגיעה בעקרונות המשפט המנהלי, ובראשם בעקרון השקיפות. מסלול האכיפה החלופי החל לפעול בסוף 2014, הצוות הבין-משרדי הוקם בשנת 2016, ורק באמצע 2017 פורסמו לראשונה נתונים, גם הם חלקיים בלבד, על ידי תחום הסייבר בפרקליטות בנוגע לבקשות הסרת תכנים. הקושי מתעצם בשל השקיפות המועטה לגבי נתוני ההסרה הנמסרים על-ידי חברות האינטרנט. כך נוצר מצב של חוסר יכולת ציבורית לביצוע מעקב הן אחר דפוסי הבקשות להסרה ומספריהן והן אחר נתוני ההיענות להן; הן בנוגע למספרים והן בנוגע לתחומי הבקשות. כך גם נוצרות סתירות בין הנתונים. למשל, לפי דיווחי פייסבוק, מרבית הפרסומים שהוסרו עסקו בהכחשת שואה וחלקם האחר בהטרדה ובלשון הרע ורק מיעוטם היו פרסומים המקושרים לארגונים בלתי חוקיים. מנגד, נתוני משרד המשפטים, כפי שפורטו לעיל, שונים בתכליתראו: https://govtrequests.facebook.com/country/Israel/2016-H2/.

יוזמות החקיקה בנושא הסרת תוכן

אכן, יעילותה של חקיקה פלילית–ענישתית, הן במסגרת חוק הטרור והן במסגרת חוק העונשין עשויה להיות מוגבלת. פעולות אכיפה ביחס למשתמשים המפיצים פרסומים מסיתים ברשת אינן תמיד אפשריות או יעילות: לעתים הפרסום נעשה על-ידי משתמש המצוי מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, ופעולות האכיפה אורכות זמן רב, ובמהלכן פרסומים מסיתים נוספים עשויים להתפרסם. יתר על כן, נגישותו של המידע למשתמשים גם זמן רב לאחר פרסומו, גורם לכך שפרסום מסית יכול להמשיך ולגרום נזק גם לאחר השלמת פעולת האכיפה הפלילית. מכל מקום, הנתונים שהוצגו למעלה מלמדים כי האכיפה החלופית, על כל חסרונותיה, מעניקה כיום פתרון סביר לרוב המכריע של המקרים שבהם יש צורך להפסיק או להסיר פרסומים מסיתים, לרבות באופן דחוף וביחס לפרסומים המתבצעים מחוץ לשטח המדינה.

על אף זאת, נשמעים קולות משמעותיים במערכת הפוליטית בדבר הצורך לעגן בחקיקה את האפשרות לחסום אתרים ולהסיר תכנים. רק לפני מספר חודשים נחקק "חוק סמכויות לשם מניעת ביצוע עבירות באמצעות אתר אינטרנט", תשע"ז-2017 (להלן: "חוק החסימה"). בנוסף לו נמצאים בהליכי חקיקה הצעת חוק ממשלתית שעניינה הסרת תוכן המהווה עבירה מרשת האינטרנט ("חוק הסרת תוכן"), והצעת חוק פרטית של חברת הכנסת רויטל סויד העוסקת בפרסום הסתה ברשת החברתית ("חוק ההסתה ברשתות החברתיות").

הורתו של חוק החסימה איננה בהקשר של טרור אלא בהקשר פלילי אחר, והיא נמצאת בהכרעת בית-המשפט העליון בעע"מ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב -יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי. באותו עניין קבע בית המשפט כי חוק העונשין אינו מסמיך את המשטרה להורות לספק אינטרנט להגביל או לחסום גישה לאתרי הימורים באינטרנט. חוק החסימה נועד, לפיכך, להסמיך שופט מחוזי להיענות לבקשת תובע ולתת צו להגבלת גישה לאתרי אינטרנט או להסרת תוצאות חיפוש המפנים לאתרי אינטרנט, אם אתרים אלה משמשים לביצוע עבירות חמורות (כמו פרסום חומר פדופילי, סחר בסמים או חומרים מסוכנים, פרסום שירותי זנות, ארגון הימורים, ואתרים של ארגוני טרור). כאשר אתר האינטרנט הנידון הוא בעל זיקה לישראל (השרת מצוי בישראל או שהאתר בשליטת אדם הנמצא בישראל), ברירת המחדל שבחוק היא מתן צו המורה על הסרת האתר כליל, וצווי הגבלת איתור או הגבלת גישה יינתנו רק כאשר הסרת האתר אינה אפשרית. ראוי לשים לב כי תחולת חוק החסימה על אתרים של ארגוני טרור היא תוספת מאוחרת שנוספה להסדר, והחוק במקורו יועד להתמודד רק עם אתרי אינטרנט שתוכנם הוא פליליר' הדיון בועדת הכנסת https://oknesset.org/committee/meeting/13768/. נראה שההצמדה של הסמכות לחסום אתרים של ארגוני טרור לסמכות חסימה המתייחסות לפעילות פלילית בעלת מאפיינים שונים לגמרי, נועדה להעניק משנה תוקף לעצם הצורך בחקיקה. טכניקת "הצמדה" שכזו אפשר לראות גם בהצעות החקיקה הנוספות התלויות ועומדות בהקשר זה.

אין ספק כי חוק החסימה מגביל את חופש הביטוי ואת הזכות הגישה למידע ולאינטרנט בכלל הכלולה במסגרתו, ונתפסת בשיח זכויות האדם כזכות אדם בפני עצמהעניין פאקינגהם- https://supreme.justia.com/cases/federal/us/582/15-1194/. החשש המרכזי בעינינו הוא שהחוק יוביל לחסימה גורפת מדי אשר תפגע בגישה החופשית של משתמשים ישראליים לתוכן רשת לגיטימי. כך למשל, ישנה אפשרות שחסימת אתר ובו תוכן פוגעני עשויה גם לגרום לחסימה של תוכן לגיטימי המאוחסן באותו אתר. יתרה מזאת, חרף האפשרות לעיין מחדש בצווי הסרה או הגבלה כתוצאה משינוי נסיבות, אין הסדר בחוק המחייב בחינה תקופתית של תכני האתרים שנחסמו מכוחו ושל הצורך בהמשך החסימה. אולם, הקושי המרכזי בחקיקה הוא קושי טריטוריאלי. הגם שבין הסמכויות שבחוק החסימה מצויה הסמכויות להורות על הסרת אתרים מהאינטרנט, מרבית האתרים בהם החוק מטפל פועלים מחוץ לישראל ולתחום השיפוט שלה. משכך, בהעדר יכולת אפקטיבית להסירם מעיני כלל גולשי הרשת בעולם, עיקר פועלו של חוק החסימה היא מניעת גישה לאתרים על-ידי משתמשים המצויים בתוך ישראל. הואיל וניתן לעקוף את מניעת הגישה באמצעים טכנולוגיים שונים (כגון שימוש בפרוקסי), הדבר יוצר גם אי שוויון בין משתמשים ישראלים בעלי אוריינות דיגיטלית גבוהה המודעים לאפשרויות העקיפה, לבין אחרים.

באשר להתמודדות החוק עם תופעות של טרור מקוון, גם כאן קיים קושי הנוגע לכך שהסעיף המחיל את הוראות חוק החסימה על אתרים השייכים לארגון טרור, אינו כולל סייגים המתייחסים לתוכנם המהותי, זאת למרות שהקריטריון לזיהוי אתרים עברייניים אחרים הוא תוכנם. דבר זה עשוי להביא לאיסורים רחבים מן הצורך כגון איסור על גישה למידע לא מזיק (למשל, מידע הנחוץ למשל לצורכי מחקר על מבנה ארגון הטרור).

שתי הצעות החוק הנוספות התלויות ועומדות היום – הגם שסיכויי התקבלותן שונים – עוסקות בהסרת תכנים ולא רק בהסרת אתרים. לפיכך הן יכולות לתת מענה להסתה לטרור שאינה נמצאת בתוך אתר רשמי השייך לארגון טרור. אלא, שהצעת החוק הממשלתית - הצעת חוק הסרת תוכן - אינה כוללת בכלל התייחסות לטרור אלא רק בדברי ההסבר לה, וזאת, למרות הצהרות מגישי ההצעה – השר לביטחון פנים ושרת המשפטים – כי עיקר חשיבותה היא בהתמודדות עם הסתה לאלימות ולטרור. לפי ההסדר שבהצעת החוק, בית-המשפט לעניינים מנהליים יהיה רשאי להורות בצו על הסרת תוכן שפורסם ברשת האינטרנט או על מניעת היכולת לאתרו ברשת, אם הפרסום הוא בגדר עבירה פלילית ואם ישנה אפשרות ממשית כי המשך הפרסום יפגע בביטחונו של אדם, בביטחון הציבור או בביטחון המדינה. בדומה לדיני ההסתה הכלליים, בקשה למתן צו כאמור מותנית בהסכמה בכתב מאת היועץ המשפטי לממשלה. הדיון בבקשות אלו ייערך במעמד מפרסם התוכן, הבעלים, המפעילים או המנהלים של האתר או של מנוע החיפוש, לפי העניין – אך בית המשפט רשאי לתת צו במעמד צד אחד, אם יש מניעה להזמין את המשיבים לדיון או אם הם לא הגיעו אליו.

הבחירה בערכאה מנהלית לצורך התמודדות עם תופעה בעלת מאפיינים פליליים מעוררת אי נוחות. החוק למעשה מסמיך את בית-המשפט המנהלי לקבוע שפרסום מהווה עבירה פלילית, וזאת במסגרת הליך שאינו מתבסס על סדרי הדין וכללי הראיות של הדין הפלילי. ספק אם, בהתחשב במורכבות הבחינה המשפטית הנדרשת עבור חוקיותן של התבטאויות שונות, ראוי לתת לבית-משפט מנהלי להכריע בשאלת חוקיותו של פרסום זה או אחר ברשת, ללא עמידה ברף ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי. נוסף על כך, קיים חשש כי הסמכות הניתנת לבית המשפט רחבה מדי: הצעת החוק הנוקטת במושגים עמומים כפגישה בביטחון הציבור או בביטחון המדינה, שניתן לפרשם בהרחבה גם למשל, ככאלה הכוללים ביקורת על הצבא, והשילוב בינם לבין הרף ההסתברותי הנמוך של אפשרות ממשית לפגיעה, שבו נעשה שימוש בהצעה, יאפשר פגיעה נרחבת בחופש הביטוי. קושי נוסף מצוי בכך שהאינטרס הציבורי בנגישות רחבה למידע ולצורך בשימוש מינימלי בסמכויות צנזורה אינו זוכה לייצוג הולם במסגרת הליכי הסרת התוכן שניתן לקיימם במעמד צד אחד.
הצעת החוק מעוררת גם קושי טריטוריאלי כפול. מצד אחד, היא מאפשרת לפנות בצו שיפוטי אל חברת אינטרנט ולתבוע הסרת תוכן שנוצר במדינה אחרת על ידי אדם הנמצא במדינה אחרת, שבה ייתכן שתוכן זה אינו בלתי חוקי. מצד שני, ובהתחשב בקושי הראשון, הודיעו חברות האינטרנט כי גם בהינתן צו שיפוטי התוכן לא יוסר מכלל הרשת אלא תימנע גישה אליו עבור משתמשים ישראלים. גם אם דבר זה עשוי להיות בעל ערך בסכסוכי ביטוי הנוגעים לביוש (שיימינג), צווי איסור פרסום בנוגע לקטינים או פגיעה בפרטיות, לא ברור אם הוא מסייע להתמודדות עם הסתה לאלימות ולטרור שבחלק גדול מן המקרים מעודדת אנשים מחוץ לישראל לנסות ולפגוע בישראליםלהרחבה בנוגע לביקורת על חוק הסרת תכנים ראו תהילה שוורץ אלטשולר, חוות דעת על הצעת החוק באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה: https://www.idi.org.il/knesset-commities/12069 וכן סקירה מאת ירון אונגר עבור מרכז המחקר והמידע של הכנסת בעניין אחריותם של חברות אינטרנט לתוכן פוגעני: http://main.knesset.gov.il/Activity/Info/LegalDepartmentSurveys/Survey190514.pdf.

הצעת החוק הפרטית בנושא ההסתה ברשתות חברתיות מטילה על מתווכי אינטרנט קנס כספי בגין אי-הסרה בתוך 48 שעות ממועד הפרסום של פרסומים המסיתים לטרור, בגובה הנע בין 300,000-400,000 ₪ (הקנס הגבוה יותר מוטל במקרה בו הרשת החברתית לא הסירה את הפרסום למרות בקשה שנתקבלה אצלה להסיר אותו). אף שמדובר בהצעת חוק שסיכויי התקבלותה נמוכים, מוצדק להתייחס להיבט בעייתי מאד שהיא משקפת – העברת האחריות לניטור התכנים, להחלטה מתי הם מהווים פרסום אסור ולהסרתם, אל חברות האינטרנט, כלומר מיקור חוץ לאכיפת הדין הישראלי. בראש ובראשונה, קיים חשש שהדבר יוביל לאכיפת-יתר, שכן החברות הפרטיות עשויות לשאוף לצמצם את החשיפה שלהם לקנסות כבדים ולבחור בפתרון של חסימת-יתר של פרסומים גם אם אי-חוקיותם אינה ברורה. שנית, גם כאן מתעוררת בעיית חוסר השקיפות במדיניות החסימה של חברות האינטרנט, והחשש כי הצנזורה לא תיעשה באופן שיאפשר לעקוב אחריה. שלישית, בהתחשב בהיקף אדיר הממדים של התוכן המועלה ברשתות החברתיות, לא ניתן יהיה לבצע את הניטור מראש ובאמצעות שיקול דעת אנושי אלא יהיה צורך להיעזר במערכות בינה מלאכותית.

המעבר לאכיפה באמצעות מכונות לומדות מעלה, בתורו, שורה של בעיות נוספות. ראשית, טווח הטעות של מכונות עדיין משמעותי, וגם אם ישתפר בעתיד הקרוב – יכולתן של המערכות לבצע שיקול דעת הקשרי בנוגע לתוכן סאטירי או רב-משמעי עדיין אינה מושלמת. שנית, הדרך שבה פועלות המערכות הלומדות לא תמיד שקופה גם עבור המפתחים שלהן, ולכן נוצרת כאן בעיית שקיפות כפולה – הן משום שחברות האינטרנט אינן ששות לאפשר גישה למידע בנוגע ליישום מדיניות חסימה והן משום שאינן מסבירות את דרך היישום האלגוריתמית של המדיניות. לכן, קיים חשש כי מנגנון מיקור החוץ האמור יוביל להגברת השימוש בפרקטיקות שאינן מתיישבות עם עקרונות בסיסיים של צדק טבעי ושלטון החוק החלים על המדינה – וזאת בעידודה של המדינה.

סיכום

בסיכומו של דבר, סוגיית ההסתה לאלימות ולטרור ברשת היא סוגיה המצדיקה התמודדות רצינית עמה. הקושי הוא שההתמודדות הקיימת, בשלושת המרחבים שנסקרו – המרחב הפלילי הקלאסי, מרחב האכיפה החלופית וחקיקת החסימה וההסרה – אינה משקפת התמודדות קוהרנטית ומשלימה אלא הסדר טלאים חלקי ובעייתי.

כנקודת מוצא עקרונית נציע כי המסלול המרכזי לטיפול בהסתה לאלימות ולטרור צריך להיות המסלול הפלילי הקלאסי, ואין לאפשר שימוש במסלולים חלופיים ככל שמדובר בתוכן שנוצר על ידי אזרח ישראלי או מי שנמצא בישראל או שניתן במאמץ סביר להעמידו לדין בישראל. התמודדות עם הצורך בהסרת תכנים או בצנזורה עליהם בתוך ישראל צריכה להתבצע כנגזרת של המסלול הפלילי הקלאסי – הן באמצעות שימוש בעבירות ההכנה והן בפיתוח צווים דמויי צו אנטון פילר בעבירות ההסתה.

נקודת המוצא השניה היא, בניגוד למשל למגמה העולה מהצעת חוק ההסתה ברשתות, כי על המדינה לשאוף להותיר בידי רשויות אכיפת החוק את מלאכת האיזון בין חופש הביטוי לבין ביטחון הציבור ולא להעביר את עצם הפעלת שיקול הדעת אל חברות מסחריות בינלאומיות.

נקודת המוצא השלישית היא כי כל הסדרה הכוללת חסימה או הסרה של תוכן חייבת להיות כפופה לביקורת שיפוטית אפקטיבית ולשקיפות, וזאת בניגוד למצב הקיים במסלול האכיפה החלופי.

נקודת המוצא הרביעית היא כי חקיקת כללים אקס-טריטוריאליים, הן על ידי מדינת ישראל והן על ידי מדינות אחרות עשויה להוביל ל"הלאמה" של רשת האינטרנט ולחלוקתה ל"איים" משפטיים שונים, ובכך לפגוע באופי הבינלאומי הייחודי שלה. ניסיונות כאלה נעשים גם בהקשרים אחרים, כגון זכויות יוצרים ופרטיות, אבל יש להיות מודעים למחירים שהם עשויים ליצור - הן בנוגע לעצם הגבלת אפשרויות השימוש ברשת והן בנוגע לחשש מפני החלת הסטנדרט הלאומי המצמצם ביותר את האפשרות לפרסם ברשת, על קהילת המשתמשים העולמית.

לפיכך, אנו סבורים כי ההסדר הראוי של סוגיית ההסתה לאלימות ולטרור ברשת צריך לכלול:

יצירת מדיניות בהירה ושקופה של העמדה לדין בעבירות הפליליות של הסתה לטרור או לאלימות ברשת, ופרסומה לציבור. מדיניות זו תכלול התייחסות לקריטריונים כגון ההסתברות לכך שהפעולות האסורות להם קורא הפרסום אכן יצאו לפועל; יוצר התוכן – מידת המיסוד שלו (עמוד פייסבוק רשמי של ארגון טרור, או של חברים מזוהים בארגון טרור) ורמת השפעתו ('אושיות רשת' להם היקף עוקבים רחב מול אנשים פרטיים נטולי כל השפעה); וקהל היעד של הפרסום וההיתכנות של פעולה אלימה מצדו.

המשך פיתוח ושיכלול המבחנים השיפוטיים הנוגעים ליישום החקיקה, תוך הבחנה בין פרסומים שונים, על בסיס תבחינים כגון זהות המפרסם, תוכן הפרסום (למשל, הבחנה בין רמות שונות של תמיכה במסר לא חוקי), הכוונה העומדת מאחורי הפרסום והנסיבות בהן פורסם. הצורך במדיניות שיפוטית עקבית ובהירה, דווקא בשל החשש מפני אפקט מצנן על ביטויים עתידיים, הוא רב.

שכלול הכלים הנלווים ליישום החקיקה הפלילית – כגון מתן סעדים זמניים להסרת תוכן עד לבירור המשפטי הפלילי.

עיגון חוקי של הסדר קו-רגולטורי שיאפשר את מסלול האכיפה החלופי מול חברות האינטרנט, בכפוף לשקיפות ולבקרה שיפוטית. הסדר קו-רגולטורי זה ייועד, בראש ובראשונה לחסימה והסרה של תכנים המיוצרים אך ורק מחוץ לישראל או על ידי מי שלא ניתן לאסוף לגביו ראיות או להעמידו לדין בישראל, ויחיל מנעד מדורג של סנקציות. למשל, שימוש בנוהל של אזהרה מקוונת, בדומה למודל הקיים בחוק הטרור הבריטי, המסמיך שוטרים להודיע לאדם העומד מאחורי פרסומים מקוונים הקשורים בטרור כי עליו להסירם תוך שני ימי עבודה. לאחר מכן - מתן זכות ערעור על האזהרה, ובקרה מצד היועץ המשפטי לממשלה. במקרים בהם לא בוצעה הסרה וולונטרית על-ידי המשתמש, תתאפשר פניה לחברת אינטרנט בצורה שקופה, ואם החליטה חברת האינטרנט כתוצאה מן הבקשה להסיר או לחסום תוכן מפני שסברה שהוא מנוגד לכללי הקהילה שלה, ניתן יהיה לערור על עצם הפניה לחברה – כנגד מבקש ההסרה ובפני בית המשפט. החליט בית המשפט כי הבקשה לא הייתה מוצדקת, תהיה הרשות אחראית לפנות אל חברות האינטרנט בבקשה להסיר את החסימה או להשיב את התוכן שנמחק. אם החליטה חברת האינטרנט שלא לאפשר הסרה וולונטרית, ניתן יהיה לבקש הסרת תוכן בצו בית-המשפט. אמנם, במקרים דחופים, אין מנוס לקיים הליך שכזה במעמד צד אחד, אך הכלל צריך להיות הליך בו משתתפים המפרסם ונציג חברת האינטרנט, כמו גם ארגונים אזרחיים היכולים להשמיע את קולם.

ה. קריאה לחברות האינטרנט להדק ולשכלל את כללי הקהילה שלהן ולהעצים את השקיפות ביישומם – הן כלפי רשויות האכיפה בישראל והן כלפי הציבור הרחב. ברי שמדובר במהלך רחב ובינלאומי, אבל קריאה ישראלית בנוגע להיבטים של הסתה לטרור ולאלימות עשויה ליפול על אוזניים קשובות הן בקרב החברות והן בקרב חברות הקהילייה הבינלאומית.

פורסם לראשונה בביטאון לשכת עורכי הדין, הוועד המחוזי, ירושלים.