הרחקה "למדינות שלישיות"- ניתוח פסק הדין

עם פסילת הסדר הכפייה מרצון, ניתן לקוות כי המדינה תתפנה למציאת פתרון למצוקתם של 36,000 אזרחי אריתריאה וסודאן השוהים בישראל שאינו כולל כליאה או סנקציות כספיות. זה מכבר בשלה העת לבחינה מחודשת של הקריטריונים לקבלת מעמד פליט בישראל לאור הפער הבלתי סביר בין שיעורי ההכרה בישראל לבין שיעורי ההכרה במדינות אחרות

ביום 28.8.2017 פסק הרכב מורחב של בית-המשפט העליון (הנשיאה מ' נאור, בהסכמתם של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין ושל השופטים א' חיות, ח' מלצר וי' דנציג) בערעור (עע"מ 8101/15 צגטה) על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (עת"מ (ב"ש) 5126-07-15 צגטה). המערערים, שני אזרחי אריתריאה, מסרבים "לצאת מרצון" למדינה שלישית עלומה שהמדינה מסרבת לחשוף בפומבי את זהותה, קל וחומר את ההסכם שנחתם עמה (מדובר, ככל הנראה, ברואנדה) (ראו מאמרי הקודם "הרחקה למדינה שלישית"). המדינה ביקשה להחזיקם במשמורת עד שיתרצו. על שום מה? על שום שהמדינה השלישית מסרבת לקבל מורחקים ללא הסכמתם. לפי סעיף 13(ו)(א)(2) לחוק הכניסה לישראל, ניתן לכלוא מורחקים פוטנציאליים למשך עד 60 יום אם הדבר נדרש לצורך הרחקתם. כליאה העולה על 60 ימים אפשרית רק בהתקיים העדר שיתוף פעולה עם הרחקה או סכנה לציבור או לבריאותו.

בית-המשפט העליון קיבל חלקית את הערעור. השופטים קבעו כי [115] הגם שהסכמתם של זרים להרחקה אינה נדרשת "ברגיל" כדי שהרחקה תהא כדין וניתן להרחיקם גם בניגוד לרצונם. הרי ש[126] "הפרשנות [של המדינה] שלפיה יש לראות באי-הסכמתו של אדם להרחקה משום העדר שיתוף-פעולה אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הדרישה להסכמה אמיתית וחופשית."לכן, אי-הסכמה להרחקה בענייננו אינה מהווה העדר שיתוף-פעולה, ולא ניתן להסתמך עליה לצרכי כליאה. השופטים אפשרו למדינה לכלוא מורחק פוטנציאלי לתקופה של עד 60 יום, במהלכה תוכל לנסות לשכנעu לעזוב "תוך שימוש באמצעים שאין בהם כדי לפגוע ברצונו החופשי או לנסות לאתר דרכים חלופיות להרחקתו בניגוד לרצונו".

לגופם של הסדרי ההרחקה למדינה השלישית, בית המשפט קבע שהמערערים לא הוכיחו כי מדינה זו אינה בטוחה להרחקה (תנאים מהותיים); כי התנאים הפרוצדורליים הנדרשים לצורך הרחקה אליה (הכוללים הסכם משפטי מחייב המעניק סעד אפקטיבי במדינה השלישית) אינם מתקיימים; או כי המנגנונים שהנהיגה ישראל לביקורת ולפיקוח על הליך ההרחקה למדינה השלישית ועל היחס שלו זוכים המורחקים בה אינם מספקים בעת הנוכחית. לאור זאת נקבע כי [103] אין "מניעה שמקורה בדין הישראלי או בדין הבינלאומי להרחיק ממדינת ישראל מסתננים השוהים בתקן השהייה ואשר לא הגישו בקשה למקלט או שבקשתם למקלט נדחתה".

לדידו של בית-המשפט, עצם חשאיות ההסכם לא מערערת את חוקיותו, הגם שמדובר במקרה חריג ביותר במישור הבינלאומי. לדידה של השופטת חיות, "על בית המשפט לשמש פה ועיניים למורחקים". בין השופטים נתגלעה מחלוקת לגבי ראויות מנגנוני הפיקוח על ההסכם: בעוד הנשיאה נאור סברה [101] כי "באופן מעשי קשה להעלות על הדעת כי יכונן [פיקוח מטעם גורם חיצוני]" השופט מלצר הטעים [4] כי חשאיות ההסכם אינה מאפשרת למורחקים-בכוח המצויים כבר במדינה השלישית ונפגעו לקבל סעד במקרה שהמדינה השלישית תפר את ההסכם, גם אם הפרה כזו תביא להפסקת ההרחקה. מכאן, ש"לא ניתן להסתפק בפיקוח שישראל כמדינה מרחיקה אמורה להפעיל על מימושם של ההסכמים".

אבקש להעיר שלוש הערות הממקמות את פסק-הדין בהקשר הרחב של הטיפול (או העדרו) בסוגיית מבקשי המקלט בישראל.

ראשית, ההסדר נשוא פסק-הדין נוגע למי שלא הגישו בקשות למקלט או שבקשותיהם למקלט נבדקו ונדחו. אלפי בקשות למקלט תלויות ועומדות, חלקן במשך שנים, ובכללן כל הבקשות שהוגשו על-ידי יוצאי דרפור (למעט בקשת המקלט של מוטסים עלי, שהתקבלה). אלא ששיעור ההכרה באריתראים כפליטים, שבריר אחוז, הוא מזערי ביחס למקובל במדינות מקלט אחרות. לשם ההשוואה, במדינות האיחוד האירופי ו- EFTA בשנים 2008 – 2016 (השנים שבהן הגיעו לישראל הרוב המכריע של 28,000 האריתראים השוהים בה כיום) כפליטים או כזכאים להגנה משלימה.

ואמנם, כפי שציינתי במאמר קודם, ("יציאה מרצון"), גם אם לדידה של המדינה הם אינם עומדים בשאר התנאים של סעיף 1(א)(2) לאמנת הפליטים, היא מכירה בכך שאזרחי אריתריאה השוהים בישראל אינם בני הרחקה למדינתם (עמה ישראל מקיימת יחסים דיפלומטיים). זו הרי הסיבה לניסיון להרחיקם ל"מדינה שלישית". כאמור, במדינות מקלט אחרות, מי שאינו בר הרחקה למדינת המוצא בשל סכנה לחייו או חירותו ואינו עומד בתנאי אמנת הפליטים מקבל מעמד מוסדר, כגון הגנה משלימה לפי הדירקטיבה האירופית. לא כך בישראל, שבה כל "המסתננים" מחזיקים באשרה מסוג 2(א)(5), בחלק מהמקרים קרוב לעשור, מבלי שהיא מקנה להם מעמד או זכאות לשירותים (ראו מאמרי "כוחן של הגדרות").

שנית, חרף הזעם שעורר פסק-הדין במערכת הפוליטית, קשה לראות כיצד ניתן לערער על הקביעה בפסק-הדין לפיה, לא ניתן לכלוא אנשים עד שיסכינו להיות מורחקים, ולראות בהסכמה כזו שניתנה ברצון חופשי. בית-המשפט לא ראה פגם בהרחקה כפויה כשלעצמה, אלא שהמדינה השלישית (רואנדה) דורשת שמי שמורחק אליה יסכים להרחקה. אם הייתה למדינה אפשרות להגיע להסכם שעומד בתנאים המהותיים והפרוצדורליים ושהמדינה אליה מתבצעת ההרחקה אינה מציבה דרישה דומה, לכאורה ההרחקה הייתה מתאפשרת. ואולם, ההיתכנות להסכם כזה נמוכה. בהקשר זה, חשובה הקביעה העקרונית [90] לפיה "המדינה המרחיקה היא הנושאת ראשונה באחריות לשלומם של המורחקים...אחריות זו נובעת מהימצאותם של המורחקים בשטחהּ של המדינה המרחיקה ותחת הגנתהּ. היא עומדת בתוקפהּ ואינה פוקעת גם לאחר הרחקתו של אדם למדינה אחרת."

שלישית, כחלופה להסדר הכליאה, הנשיאה נאור והשופט מלצר מצדדים ב"תיחום שהיה גיאוגרפי" שייעשה, לדידה של הנשיאה [125] "בין היתר במטרה להקל את הנטל המוטל על תושביהן של ערים מסוימות". השופט מלצר השווה [5] בין הסדר אפשרי בישראל ל"מהלך דומה" שננקט בגרמניה. ראוי לציין כי ההסדרים בגרמניה, שנבחנו על-ידי בית-הדין האירופי לצדק בפרשת Alo and Osso, נוגעים למי שקיבלו סטטוס של הגנה משלימה; הם מתנים זכאות לשירותים (שלא ניתנים כלל למחזיקים אשרה 2(א)(5 בישראל) במגורים בעיר מסוימת; ותכליתם היא לאפשר נגישות לשירותי אינטגרציה באופן שיאפשר לרשויות לעמוד במחויבויות האינטגרציה שלהן. דומה שהן התכלית המוצהרת להגבלה הגיאוגרפית בגרמניה והן התנאים המוצמדים להגבלה שונים באופן מהותי מאלה שחלים בהקשר הישראלי.

הערת סיכום

עם פסילת הסדר הכפייה מרצון, ניתן לקוות כי המדינה תתפנה למציאת פתרון למצוקתם של 36,000 אזרחי אריתריאה וסודאן השוהים בישראל שאינו כולל כליאה או סנקציות כספיות. זה מכבר בשלה העת לבחינה מחודשת של הקריטריונים לקבלת מעמד פליט בישראל לאור הפער הבלתי סביר בין שיעורי ההכרה בישראל לבין שיעורי ההכרה במדינות אחרות; ומתן הגנה משלימה (או מעמד דומה) למי שהמדינה מכירה בכך שלא ניתן להרחיקם למדינות מוצאם (הגם שאינם זכאים למעמד פליט).