מנגנון ההתגברות כדגם להסדרת היחסים בין בית המשפט העליון לכנסת

הקדמה

יש הרואים בכנסת, המורכבת מנבחרי העם, את קול הציבור, ולכן משהחליטה הכנסת בדבר זכות או מדיניות, אין לבית המשפט, או לכל גוף אחר, סמכות לפסול את החלטותיה; אחרים רואים בבית המשפט מעוז חשוב של איזון המערכת הפוליטית, ועל כן קיומה של ביקורת שיפוטית על החקיקה משמש בלם חשוב במניעת פגיעה בזכויות הפרט והחברה.

התבטאויות של נבחרי ציבור המבקשות למזער, ואף לבטל כליל, את סמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית מדגישות את האי-נוחות שלהם מהמצב הקיים היום בישראל. כך, לדוגמה, התבטאה יושבת ראש הכנסת, הגברת דליה איציק, בריאיון לעיתון הארץ לפני חודשים אחדים:

" אני מצפה שהרשות השופטת תקפיד יותר בכבודה של הרשות המחוקקת, ושהכנסת תקפיד יותר בכבודם של השופטים. אני סבורה שלא צריכה להיות לבית המשפט סמכות לפסול חוקים של הכנסת. אמנם הרשות השופטת משתמשת בסמכות הזאת מאוד במשורה, אבל היא לא צריכה להשתמש בסמכות הזאת כלל. אם לדעתה הכנסת חוקקה חוק בלתי חוקתי, עליה לפנות לכנסת ולבקש ממנה לתת דעתה לעניין" (גדעון אלון, הארץ, 20.11.2006).

בהצעת חוק שהועלתה לאחרונה על ידי חברת הכנסת אסתרינה טרטמן (ישראל ביתנו), אליה הצטרפו חמישים חברי כנסת אחרים, מתבקש להגביל את הביקורת השיפוטית בקביעה ש'על אף האמור בכל חוק-יסוד, רק הכנסת רשאית לשנות חוק, לבטלו או להגביל את תוקפו' (הצעת חוק פרטית פ/1975/17. הונחה על שולחן הכנסת ביום 15 בינואר 2007. שר המשפטים הביע אף הוא עמדה נחרצת בדבר הגבלת סמכותו של בית המשפט העליון מלקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה בהתייחסו להצעת החוק האמורה:

"יש לשמר את הפיקוח החוקתי של בג"ץ על חקיקת הכנסת, אך לקבוע לכך מסגרת נאותה שתאפשר החזרה לכנסת של החוק שעליו דנים, ותאפשר לכנסת לשוב ולאשר את החוק במידת הצורך, תוך שינויים מסוימים" (יובל יועז, הארץ, 16.2.2007).

 

בית המשפט מול רצון הרוב

טיעונים כדוגמת אלו הנשמעים באחרונה בישראל אינם ייחודיים למדינתנו, והם מאפיינים את השיח הציבורי במדינות מערביות רבות. כך לדוגמה, כאשר הנשיא פרנקלין ד' רוזוולט נתקל בקשיים ביישום הניו דיל (New Deal) בשנות השלושים, בשל ביטול חוזר ונשנה של החקיקה על ידי בית משפט שמרן, הוא ניסה להשפיע על פסיקת בית המשפט באמצעות הרחבת בית המשפט ומינוי שופטים הנאמנים לתפיסת עולמו. אמנם בסופו של דבר רוזוולט לא נדרש לכך, אך המשבר החוקתי באותה העת מדגיש את מורכבות היחסים בין שתי הרשויות. הקושי, אם כן, אינו ביטוי של הסדר זה או אחר הקיים בישראל אלא נוגע באחד המתחים המובְנים אל תוך משטר דמוקרטי נאור. מחד, ביקורת שיפוטית מכירה בקיומה של מסגרת נורמטיבית הייררכית שלפיה חקיקה אינה יכולה לפסול נורמות גבוהות יותר – חוקתיות או על-חוקתיות – המבטאות את זכויות היסוד וההסכמים החברתיים הבסיסיים בכל מדינה. מאידך, ביקורת שיפוטית עומדת בסתירה לעקרון שלטון הרוב, מאחר שהיא מקנה לגוף אשר אינו נבחר סמכות לפסול חקיקה.[1] לפיכך, שאלת ההחלה של ביקורת שיפוטית מעמידה שתי גישות שונות בתכלית בדבר הגנה על זכויות היסוד, או, במילים פשוטות, מי שמתנגד לקיומה של ביקורת שיפוטית מפקיד את השמירה על זכויות האדם בידי הרוב (המחוקק), ואילו מי שמצדד בקיומה מפקיד את ההגנה על זכויות האדם בידיו של בית המשפט.

מנגנון ההתגברות – המודל הקנדי

הצעתו של שר המשפטים להסדרת היחסים בין בית המשפט לכנסת בעניין היא לאמץ את הפשרה אשר התקבלה בקנדה. לטענתו פתרון כזה 'יעניק לגיטימציה לפעולתו של בג"ץ במסגרת שתיקבע, ויעלה הן את יוקרתו והן את יוקרת הכנסת' (יובל יועז, הארץ, 16.2.2007). כך הצטרף השר פרידמן לשורה של הצעות הקוראות לאימוץ מלא או חלקי של המודל הקנדי ובכללן ההצעה של ועדת נאמן.

על פי המנגנון הנהוג בקנדה, ולעת עתה בקנדה בלבד, לביהמ"ש יש סמכות לפסול חקיקה העומדת בסתירה לעקרונות חוקתיים. ואילו המחוקק, בנושאים מסוימים, רשאי לבחון מחדש את הסוגיה החוקתית ולקבוע כי החוק יעמוד בתוקפו על אף הכרעת בית המשפט ולמרות הפגיעה בעקרונות החוקתיים. בכך למעשה המחוקק רשאי לגבור על העקרונות האמורים בחוקה, ומכאן שמו – מנגנון התגברות (override). יודגש אפוא כי בצד היתרונות בפשרה, בהיותה איזון בין בית המשפט, שיש לו סמכות נרחבת, ובין המחוקק, המחזיק בזכות המילה האחרונה, מנגנון זה נושא עמו קושי ברור בהיותו מנגנון של מאבק בין הרשויות. זאת ועוד: מה משמעותה של חוקה שאפשר, גם אם בתנאים מכבידים, לגבור עליה בחוק? אמנם מנגנון ההתגברות כביכול מגן על רצון הרוב, אך בכך, רצוי להדגיש, המנגנון עשוי להפקיר את המיעוט אשר סומך על החוקה להגנתו. לדוגמה: חוק - אם יחוקַק כנדרש -הקובע שלמרות עקרון השוויון, יהיו קבלה לאוניברסיטות או קבלת תפקיד מסוים חסומה בפני קבוצות מסוימות באוכלוסייה, יהיה תקף גם אם בית המשפט פסק אחרת.

הפשרה הקנדית

בשנת 1982 עוגן מנגנון ההתגברות בקנדה כחלק מרפורמה חוקתית כוללת ובכלל זה קבלת הצ'רטר- מגילת זכויות האזרח - והיא סימנה מהפכה חשובה בתפקידו של בית המשפט בקנדה ובסמכותו לבקר מדיניות וחקיקה. הצ'רטר קובע שני משטרים חוקתיים סותרים: מצד אחד הוא מעגן את עקרון המשטר החוקתי, שלפיו החוקה עומדת בראש סולם ההייררכייה הנורמטיבי, ועל כן חוק אינו יכול לעמוד בסתירה להוראות החוקה (סעיף 52); מצד שני הוא קובע את עליונותו של הפרלמנט דרך מנגנון ההתגברות (סעיף 33).

מנגנון ההתגברות התקבל בקנדה פשרה עקב התנגדותן של פרובינציות אחדות (בראשן קוויבק) לעיגונה של מגילת זכויות בחוקה, אשר תעביר לבית המשפט סמכויות נרחבות ובכך תגביר את כפיפות המדינות לשלטון המרכזי (Romanow, 1984). המנגנון נועד להעניק למחוקק שסתום ביטחון – במקרה שבית המשפט מבטל חוק העומד בניגוד לזכויות המנויות בצ'רטר אך המחוקק (בפרובינציה או בשלטון המרכזי), על אף אי-חוקתיותו של החוק, רואה בו חשיבות מיוחדת הוא יכול לגבור בחקיקה על הזכות. הבסיס התאורטי לפְּשרה מעוגן ברעיון שלבית המשפט יש סמכות לפקח על חוקתיות המוסדות, ובכללן על הרשות המחוקקת; אולם בשל עליונות המחוקק, בהיותו מבטא את רצון העם, החוקה מקנה לו אפשרות לגבור על זכויות יסוד. עם זאת הצ'רטר קובע כי, כדי להגביל את השימוש בסמכות זו, המחוקק יגבר על הזכות האמורה אך ורק בהצהרה מפורשת (לצורך פיקוח ציבורי) וכי תוקפה של ההוראה הגוברת תהא לחמש שנים בלבד (כדי למנוע הגבלה על הפרלמנטים הבאים ולאפשר לציבור לומר את דברו). חשוב גם לציין כי המנגנון אינו חל על כל החוקה אלא על חלק מזכויות היסוד בלבד והמחוקק אינו רשאי לגבור על זכויות פוליטיות כדוגמת הזכות לבחור.

תוצאות השימוש במנגנון ההתגברות בקנדה

הצ'רטר גרם עם קבלתו להגברת הליטיגנטיות בבתי המשפט בקנדה בכלל ובבית המשפט העליון בפרט, שכן חלק ניכר מהעניינים הנדונים בבית המשפט העליון נוגעים לזכויות המנויות בצ'רטר ומעוררים שאלה בעניין בטלות של החלטות, פעולות וחקיקה באורו (Kelly, 1999: 639). אולם, אם המטרה העיקרית באימוץ מנגנון ההתגברות בצ'רטר הייתה לשמש שסתום ביטחון כדי להבטיח שהמילה האחרונה תהיה לנבחרים, הרי שני העשורים מאז אימוץ הצ'רטר מלמדים על התפתחות בקליטת המנגנון ועל ההתאמה של שני השחקנים – המחוקק והשופט – לאופן השימוש בו. אמנם השלטון הפדרלי מעולם לא השתמש בסמכותו על פי מנגנון ההתגברות, אולם בשנים הראשונות בתי המחוקקים במדינות אחדות (ובהן קוויבק) העבירו תחת מנגנון ההתגברות חלקים ניכרים מהחקיקה כנגד הזכויות המעוגנות בצ'רטר; ואילו בית המשפט, בשורה של פסקי דין, ביסס את מעמדו וכוחו לבטל חוקים. שלב זה היה שלב הסתגלות, שכן באור הביקורת הפוליטית אשר נמתחה על השימוש בסמכות הביטול מחד והביקורת הציבורית על השימוש בסמכות ההתגברות מאידך, מותן השימוש במנגנון: בית המשפט החל לגלות ריסון בפסיקותיו, והמחוקקים נמנעו משימוש במנגנון ההתגברות (Manfredi, 2001; Kelly, 2001). היום המנגנון הפך חלק מהשיח הפוליטי, ומפלגות ומועמדים קוראים לא אחת לפסילת החלטותיו של בית המשפט ולהעברת חוקים העומדים בסתירה לעקרונות החוקה, ואולם הם עושים זאת לצורכי המאבק הפוליטי בלבד; ואילו השימוש המעשי בסמכות זו של הגוף המחוקק נדירה. אמנם השיח שנוצר סביב מנגנון ההתגברות אינו מגיע היום לכדי התנגשות בין שתי הרשויות, אולם עצם קיומו עשוי להביא לזילות החוקה ולפגיעה במעמדו של בית המשפט.

מנגנון ההתגברות בישראל

בית המשפט העליון בישראל מקיים הלכה למעשה ביקורת שיפוטית על החקיקה.[2] עם קבלת שני חוקי היסוד הנוגעים לזכויות יסוד – חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק – הורחבה הביקורת השיפוטית והוחל באופן חלקי מנגנון ההתגברות גם בישראל. לפי הוראת ההתגברות בחוק יסוד חופש העיסוק (סעיף 8) ניתן לפגוע בחופש העיסוק לתקופה מוגבלת של ארבע שנים, כמשך כהונתה של כנסת (כדי להימנע מהכפפת כנסת עתידית לפגיעה בזכות וכדי לחייב כל כנסת לבחון מחדש את סוגיית הפגיעה בחופש העיסוק). בכך קבעה הכנסת תחולה רחבה של ההסדר, מאחר שעל פי פסקה זו אין הכנסת נדרשת להמתין להכרעת בית המשפט אם הוראתה אינה חוקתית, אלא היא יכולה א-פריורי לחוקק חוק, אשר יהיה תקף, למרות הפגיעה (האפשרית) בזכויות. גישה מרחיבה זו עשויה להביא לפגיעה ממשית בהיקף הזכות הנשמרת – הזכות לחופש העיסוק. למרות זאת ידעה הכנסת לעשות שימוש מצומצם ומרוסן בסמכותה זו.

אם כן, השאלות אשר לעתים קרובות עולות לדיון הן – האם יש לאמץ את מנגנון ההתגברות גם בשאר זכויות היסוד הקיימות היום? ובמידה שתתקבל מגילת זכויות מלאה, כחלק מהמאמץ להשלים את ההליך החוקתי, האם יש להכפיפה במלואה או בחלקה למודל ההתגברות? חשוב להדגיש כי החלת המנגנון על כלל החוקה אינה עולה לסדר היום, שכן אין מקום לאפשר למחוקק לסטות מעקרונות משטר בסיסיים, אפילו קיים רוב. לדוגמה, אין מקום לאפשר לכנסת לחוקק חוק חוק המאריך את כהונתה לתקופה ארוכה מארבע שנים, או לבטל, באופן זמני או קבוע, את סמכויות הממשלה ולהעבירן לידי גורם אחר. עוד חשוב להדגיש כי בהחלת מנגנון ההתגברות על הזכויות החוקתיות הקיימות היום בישראל, והמעוגנות בחוק יסוד חופש העיסוק ובחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, יש משום הגבלה משמעותית על זכויות האדם; שכן, בהיעדר מגילת זכויות מלאה, ההוראה עשויה להביא לצמצום המעט המוגן היום בעקרונות חוקתיים. על כן, השאלה שצריכה לעמוד על סדר היום הציבורי היא, אפוא, האם יש לאמץ את מנגנון ההתגברות כדי להסדיר את היחסים בין הרשות השופטת ובין הרשות המחוקקת בישראל בדרך לקבלת מגילת זכויות שלמה?

ביקורת שיפוטית – חלק ממכלול

כאמור ביקורת שיפוטית – חלק ממכלול, לעתים קרובות עולות לסדר היום הצעות להסדרת הסמכויות של בית המשפט והכנסת. אולם, רבים מההסדרים המוצעים אינם עונים על הצורך לבחון את מכלול היחסים בין שתי הרשויות ומעבר לכך. לדוגמה, לא אחת מוצע לפתור את המתח על ידי שינוי השיטה למינוי שופטים, או, לחלופין, הגבלת סמכויותיו של בית המשפט. הצעות אלו אינן עונות על הצורך לבחון את הסוגיה לעומקה, והן אך מערערות את מרקם היחסים העדין בין שתי הרשויות.

אם כן, שאלת ההחלה של הוראת ההתגברות בתור מודל של ביקורת שיפוטית צריכה להיבדק בסמיכות לשאלות בסיסיות בדבר מבנה המשטר ואופי החברה. זאת ועוד, ניתן להשיג איזון בין המחוקק לשופט גם בדרכים אחרות, על ידי שורה ארוכה של הוראות והסדרים הנוגעים במישרין ובעקיפין לסוגיה. לדוגמה, הצרה של זכות העמידה בבית המשפט קובעת את היקף הפנייה של אזרחים לבית המשפט לשם קבלת סעד משפטי ואת טיבה של פנייה זו, והיא עשויה למנוע את הנטייה הקיימת היום להעביר כל סוגיה לפתחו של בית המשפט (Galnoor, 2004). אופן מינויים של שופטים משפיע אף הוא על היחסים בין שתי הרשויות, שכן אופיו של בית משפט שאת השופטים בו ממנה המערכת הפוליטית, כפי שנהוג בארצות הברית ובבתי המשפט החוקתיים באירופה, יהיה ככל הנראה שונה בתכלית מאופיו של בית משפט שבו המינוי הוא מקצועי או מקצועי למחצה. באותו האופן, הגבלת סמכותו של בית המשפט לנושאים מסוימים, או היקפה של מגילת הזכויות – אף להם יש השפעה מכרעת על טיב היחסים בין המחוקק לשופט.

גם המאפיינים והצרכים הייחודיים של החברה שההסדר חל עליה צריכים לבוא לידי ביטוי, ובכלל זה רב-גוניותה של החברה, מגבלות ביטחוניות וכדומה. יוצא אפוא ששאלת האיזון בין המחוקק לשופט צריכה להביא לידי ביטוי את המציאות הפוליטית והחברתית וכן לבחון את מכלול ההסדרים החוקתיים הנוגעים לעניין.