לרגל סיום תפקידו של השופט אהרן ברק נשיא בית המשפט העליון

סקירת מאמרו של ידידיה צ' שטרן 'בין שופט לשיפוט', בעקבות צאת ספרו של אהרן ברק שופט בחברה הדמוקרטית*

אין תחומי מקצוע רבים שאפשר להצביע בהם על דמות אחת שהשפעתה וטביעות האצבע שלה בעיצוב תחום מקצועי כה ברורות ודומיננטיות כמו של הנשיא אהרן ברק בתחום המשפט. ולא זו אף זו: קשה לאתר מקרים שבהם לאדם הדומיננטי בתחום יש יכולת רבה כל כך מחוץ לתחום המקצועי הישיר שלו, במובן של יכולת המשגה, התוויית שדה השיח כולו, ביקורת התחום, יכולת ביטוי ושיווק ועוד.

ספרו של הנשיא ברק שופט בחברה דמוקרטית מרים תרומה חשובה להבנת חלקים של המציאות השיפוטית בישראל, משום שהנשיא ברק עשה הרבה לעיצובה מכוח התפיסות המתוארות בספר. הספר מעניק לקורא תמונת עומק של המניעים, המחשבות והמסגרת המקצועית והפילוסופית של המנוע הגדול שמפעיל את המשפט הישראלי. התובנות של הנשיא חשובות מאוד, משום שהוא שחקן שעושה שימוש ממנף ומתוחכם בתפקיד השיפוטי, ואף חווה, במידת מה, את מגבלות השימוש בכוח זה.

בספר כולו יש הנחה סמויה, אך רבת-חשיבות ושנויה במחלוקת, שהתפקיד השיפוטי מכונן את השופט. לכן הספר מתמקד במהותו של התפקיד השיפוטי וממעט לעסוק, אם בכלל, באדם השופט. זהותו של השופט איננה עניין לדיון, משום שהוא אמור להפעיל אובייקטיביות שיפוטית שבאמצעותה ייחתך הדין.

לאור דבריו אלו של הנשיא ברק, פרופ' ידידיה צ' שטרן שואל אם אפשר להבטיח מימוש מושלם של אובייקטיביות שיפוטית. נראה שהתשובה שלילית. ראשית, משום שערכיו האישיים של אדם, היוצרים את פרצופו הייחודי, אינם ניתנים להשלה בבואו לישב בדין. שנית, משום שהמשפט איננו יכול להנביע באופן אובייקטיבי תשובות אמת יחידאיות לכל מצב. שלישית, משום ההקשר המיוחד של הדמוקרטיה הישראלית, השרויה במתח זהות ותרבות ניכר ואופייה דינמי ומשתנה. כל אלה מעוררים את השאלה אם אין מקום לדון בשאלת זהותם הפרטית של השופטים, שבידיהם מופקדים המפתחות של זירת ההכרעה.

לטענת שטרן סוגיה זו עולה מכתיבתו של הנשיא ברק עצמו, ובכתיבתו זו הוא לא היסס להביע במפורש את קוצר היד של השאיפה לאובייקטיביות. הנשיא ברק טוען כי הוא, בשר ודם – אפילו מקצוען לעילא – אינו יכול להתפשט מעצמיותו. הנשיא ברק קובע כי 'מן הנמנע להימנע מקיומם של קשר והשפעה חוזרת בין אישיותו של השופט, השקפת עולמו ודעותיו על החברה וערכיה לבין מילוי תפקידו האובייקטיבי בשבתו על כס המשפט'. ברק טוען כי הפעלה אובייקטיבית של שיקול דעת נעשית מטעם השופט המקצוען בעיניו שלו, מתוכו, שכן 'אדם המתמנה כשופט אינו צריך ואינו יכול לשנות את עורו'. עוד הוא סבור כי במצבים מסוימים המשפט איננו מכתיב פתרון חוקי אחד לכל קונפליקט. לדידו, לפני השופט עומד מגוון חלופות חוקיות, ועליו לבחור ביניהן, ובכך לממש את שיקול דעתו השיפוטי. בדרך כלל שיקול הדעת מתנהל באפיקים אובייקטיביים שאינם מביאים לידי ביטוי את העדפותיו הפרטיות של השופט. אולם לעתים – לאחר שהשופט מפעיל את שיקול דעתו באופן אובייקטיבי, כנדרש, ומתחשב בהגבלות שהשיטה המשפטית, המסורת המשפטית והחברה מציבות לו – הוא עשוי לעמוד לנוכח שורה של אפשרויות הכרעה, כולן כשרות, ועליו לבחור ביניהן. או אז, מסכים הנשיא ברק, עליו להיזקק לסובייקטיביות שיפוטית אשר משקפת את מבנה אישיותו של השופט ואת תגובתו לסובב אותו. במצב זה הבדלים אישיים בין שופטים ינחו אותם להגיע לתוצאות שונות, והמסקנה המתבקשת היא שהפעלת שיקול הדעת אינה כל כולה אובייקטיבית, אך היא גם אינה כל כולה סובייקטיבית.

להשקפתו של שטרן, מכתיבתו של הנשיא ברק בסוגיות אלו ואחרות עולה דחייה מעשית וברורה של תורות משפט אידאליסטיות ה'מחביאות' את השופט ומצניעות את חלקו בתהליך השיפוט. הנשיא ברק מדגיש היטב בפסיקתו את מקומו המרכזי של שיקול הדעת השיפוטי. הוא מרבה לדבר על חשיבותה של המדיניות המשפטית ועל חשיבותו של יסוד הבחירה בפעולת השיפוט. הוא אף מציין שוב ושוב את החובה המוטלת על השופט לאזן בין ערכים מתחרים, את תפקידו לאזן בין יציבות וּודאות ובין שינוי ותנועה, את הצורך בעבודה שיפוטית יצירתית, את היסוד האקטיבי בשיפוט, את מקומו המרכזי של השופט בהיותו פרשן שאיננו תר אחר פירוש אמתי והכרחי אלא אחר פירוש ראוי ורצוי בהתאם לתכלית החוק, שהיא הגשמה של ייעוד חברתי, את האחריות של השופט להתאים את המשפט למציאות החברתית וכדומה. עמדותיו של הנשיא ברק חושפות באורח פתוח למדי את ההישענות הלא מבוטלת של התפקיד השיפוטי על השופט ואת קיומה של סובייקטיביות שיפוטית, שאין דרך להימלט ממנה.

ככלל, אם מצרפים את פרטי השקפתו של הנשיא ברק בדבר התפקיד השיפוטי, לבנה ללבנה, נוצר מבנה גדול ומרשים שמעמיס על השופט אחריות שיש לה השפעות חברתיות עצומות ממדים. הבחירות שהנשיא ברק עושה בחלק גדול מהדילמות שהספר מעלה מוליכות להגדרה רחבה ועמוקה של התפקיד השיפוטי בחברה דמוקרטית. הדעת נותנת שיהיה יחס ישיר בין תוכנו של התפקיד השיפוטי ובין סוגיית זהותו של השופט. אף שברור ששופט איננו רשאי לפסוק על פי השקפת עולמו האישית אגב התעלמות מהמגבלות האובייקטיביות החלות על שיקול דעתו, ברור גם, מנגד, שככל שאנו מסמיכים שופט להכריע בשאלות ערכיות חשופות יותר, שנויות במחלוקת חברתית רחבה, כך גם, מן הסתם, יש לייחס חשיבות רבה יותר לזהותו האישית, שמתוכה נגזר עליו להפעיל את שיקול דעתו במסגרת המגבלות האובייקטיביות.

קריאה בספרו של הנשיא ברק מלמדת על מגמה שיטתית של הרחבת התפקיד השיפוטי בפרקים העוסקים בדרכי הפרשנות, בפיתוח המשפט המקובל, בשימוש הנרחב ביישומם של מונחי שסתום, כגון סבירות, תום לב ותקנת הציבור, בשיח הערכי החשוף שבא לידי ביטוי בפרויקט האיזון בין ערכים, בהרחבה של גבולות השפיטות, בהרחבת המעמד בדין, בביקורת השיפוטית, בתפקיד המיוחס לרשות השופטת לבקר את הרשויות ועוד. לטענת שטרן לנוכח הרחבה זו גדל גם ההכרח לדון ברצינות בשאלת טיבם האישי-זהותי הראוי והרצוי של שופטים בחברה דמוקרטית.

המאמר מציג ומנתח את הטענה שהאובייקטיביות הנדרשת מהשופט והאפיון האישי שלו אינם קטגוריות הפכיות, אלא קטגוריות משלימות. רכיבים של זהות הם חלק הכרחי בתוכן הפנימי של מקצועיות שיפוטית. על רקע טענה זו המאמר מציע עמדה בדבר סוג השופטים שראויים להתמנות בחברה הישראלית.

* המאמר התפרסם במשפט וממשל ט(1) (תשס"ו). את הסקירה כתבה ניצן וולקן, עוזרת מחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה.