הליכי קבלת החוקה ותיקונה

נייר רקע לכינוס השביעי של המועצה הציבורית.

א. מבוא

אין דרך אחת אוניברסלית לקבלת חוקות או לתיקונן. חוקה יכול שתנוסח על-ידי הבית המחוקק של המדינה, ויכול שתנוסח על-ידי אסיפה מכוננת המוקמת במיוחד לצורך זה. חוקה יכול שתאושר על-ידי אותו גוף שניסח אותה ויכול שתאושר על-ידי גוף אחר. הרוב המיוחס שיכול להידרש לקבלתה של חוקה יכול להיות כזה או אחר. לעתים, יכול שאישורה של חוקה יהיה כרוך בקיומן של בחירות חדשות או בקיומו של משאל-עם. כך גם לגבי תיקונה של חוקה.
מטרתנו בנייר זה להציג שאלות מרכזיות ולנתח מרכיבים עיקריים של הליך קבלתה של חוקה ותיקונה, כמצע התחלתי לדיון. בכל עניין, השתדלנו לקיים דיון ולהעלות שיקולים מרכזיים, מבלי להתיימר למצות את מכלול הסוגיות או למצות את הדיון בכל אחת מהן. הנייר אינו מציג מודל נוקשה אחד, אלא מציג מרכיבים שונים, ופעמים רבות מציע מספר חלופות לכל מרכיב. לשם הנוחות, הדיון ייערך תוך ניסיון להפריד בין המרכיבים, אך מטבע הדברים שבין המרכיבים השונים קיימות זיקות פנימיות וקשרי גומלין, וההחלטה בדבר ההליך בכללותו חייבת, כמובן, להתחשב בכל המרכיבים.

במרכזו של נייר זה עומד ההליך החוקתי. מכאן שלא נעסוק בפרטי ההסדרים החוקתיים הראויים, אלא בהיבט הצר של פרטי ההסדרים לקבלתה ולתיקונה של החוקה. עם זאת ברור, כי להליך יכולה להיות השפעה על המהות - בבחינת "חכמה הדרך מההולכים בה". כך למשל, קביעה של פרוצדורה לקביעת הרכב הגוף המנסח את החוקה יכולה להשפיע באופן משמעותי על הרכבו של הגוף המנסח, ומשכך -גם על תוכנה של החוקה. ביודענו זאת, השתדלנו לקבוע הסדרים הוגנים ככל האפשר, כאשר הנחת היסוד שעמדה לפנינו היא כי ההליך החוקתי צריך לתת ביטוי לכל הקבוצות בחברה הישראלית וכי יש לשאוף לתהליך המבוסס על הסכמה רחבה ככל האפשר.

בניסיוננו לשרטט את תוואי ההליך החוקתי, נעזרנו במספר כלי עזר. כלי העזר הראשון הוא חוקי היסוד של מדינת ישראל, אשר מסמנים את המצוי - או לפחות את חלקו - בנוגע להליכים חוקתיים. כמו-כן, הסתייענו בהצעות "חוק-יסוד: החקיקה" השונות, שהונחו על שולחן הכנסת זו אחר זו, חמש במספר, החל משנת 1975 ועד שנת 2000. כן הסתייענו בשתי הצעות לחוקה שהוצגו בדיון הציבורי בישראל - הצעת החוקה של י"פ כהן, שהוגשה בתש"ט לועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, והצעת החוקה אשר חוברה על-ידי פרופ' בנימין אקצין, ואשר יצאה לאור על-ידי מסדר "בני ברית" בשנת 1965.

כלי עזר נוסף וחשוב היה בחינה השוואתית של ההליך לקבלת חוקה ולתיקון חוקה בשאר אומות העולם. מבחינות רבות, ההליך החוקתי הישראלי אינו בבחינת יצירת יש מאין, והניסיון ההשוואתי יכול להאיר עיניים ולסייע בעיצוב ההליכים לקבלת חוקה ולתיקונה המתאימים לישראל. לשם כך, נבחנו ההליכים לקבלת חוקה ולתיקון חוקה בשתים-עשרה מדינות בעולם, רובן - מדינות דמוקרטיות מערביות, אשר קיבלו את חוקותיהן אחרי מלחמת העולם השנייה. התמקדנו במדינות אשר קיבלו חוקה חדשה בעשורים האחרונים, כגון: דרום אפריקה, אשר קיבלה את חוקתה בשנת 1997; קנדה, אשר קיבלה חוקה החדשה בשנת 1982; וספרד שקיבלה חוקה חדשה בשנת 1978. כמו-כן, התמקדנו במדינות שקיבלו תיקונים מרחיקי לכת בחוקתן בשנים האחרונות, כגון, פינלנד ושוויץ. נסקרו גם חוקתה של ארצות הברית, אשר מהווה אבן דרך בהיסטוריה החוקתית וכן חוקתה של הונגריה, המייצגת מדינות רבות מהגוש הקומוניסטי לשעבר, העוברות בשנים האחרונות תהליכי דמוקרטיזציה, ובכלל זה תהליכים חוקתיים.

עם זאת, הזהרנו את עצמנו שלא להפוך את ההיבט ההשוואתי לחזות הכל. ישראל אינה דומה לשאר המדינות לפחות בשני היבטים מרכזיים: ראשית, ישראל אינה מדינה פדראלית, בשונה מרוב המדינות שנסקרו, ולכן האיזונים המתאימים לה שונים. שנית, וחשוב יותר, בעוד שבמדינות רבות החוקה הראשונה התקבלה ברגע היסטורי מיוחד, כגון הקמת המדינה או בשעת מהפכה או שינוי משטרי מרחיק לכת, הרי שבישראל הוחמצה ההזדמנות ההיסטורית לקבלת החוקה יחד עם הקמת המדינה וכעת ישנו קושי במציאת נקודת אחיזה ארכימדית יציבה דיה כדי להשעין עליה את המהלך החוקתי. ההליך החוקתי הישראלי צריך לנסות לתת מענה לקושי זה. לכן, למרות ההעשרה שיכולים לתת הליכי קבלתן ותיקונן של חוקות העולם, ההליך החוקתי הישראלי צריך להשתלב בראש ובראשונה במסורת החוקתית הישראלית.

מבחינת המבנה, הדיון יחולק לארבעה חלקים. בחלק הראשון נסקור בקצרה את הרקע ההיסטורי של המהלך החוקתי בישראל תוך התמקדות בהיבטים הנוגעים להליך קבלתה של החוקה ותיקונה. בחלק השני ננתח את המרכיבים הנוגעים להליך קבלתה של החוקה, החל בהכנת טיוטה ראשונה, וכלה בהליך אישורה וקבלתה. בחלק השלישי, ננתח את ההליך לתיקונה של החוקה, תוך התייחסות למרכיבים השונים, כגון היוזמה לתיקון החוקתי, אופן התיקון וכדומה. החלק הרביעי יהיה סיכום של הנושאים העומדים לדיון ותמצית של החלופות השונות.

ב. חלק ראשון -רקע היסטורי

בדו"ח של הועדה המיוחדת של האו"ם בעניין ארץ-ישראל (UNSCOP), ששימש יסוד להחלטת עצרת האו"ם מנובמבר 1947 בדבר חלוקת א"י למדינה יהודית ולמדינה ערבית, נכללה הצעה שלפיה כל אחת מהמדינות החדשות הייתה אמורה - בתקופת המעבר שמסיום המנדט הבריטי עד להענקת העצמאות - להקים אסיפה מכוננת נבחרת שתכין חוקה . זה היה הבסיס לאמור בהכרזה על הקמת מדינת ישראל

"אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט, הלילה, אור ליום שבת ו' אייר תש"ח, 15 במאי 1948, ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתקבע על-ידי האסיפה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מ- 1 באוקטובר 1948 - תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית..."

המועד הנזכר הלם את לוח-הזמנים לביצוע החלטת החלוקה של האו"ם . בדצמבר 1947 הטילה הנהלת הסוכנות היהודית על ד"ר יהודה פנחס כהן, שהיה מזכיר המחלקה המדינית של הנהלת הסוכנות היהודית, להכין הצעת חוקה לישראל. הצעה זו הוגשה לועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית, בראשותו של ד"ר זרח ורהפטיג, ושימשה בסיס לדיוניה . האסיפה המכוננת נבחרה בינואר 1949. המעשה הראשון שלה היה חקיקת חוק המעבר, תש"ט - 1949, ביום 16.2.49, שבו, בסעיף 1, נאמר: "...לאסיפה המכוננת ייקרא 'הכנסת הראשונה'...". בכך באה לידי ביטוי התייאשותה של מדינת ישראל מן הכוונה לכונן חוקה אותה שעה . ביטוי מוחשי להתרחקות מחוקה נמצא בהחלטת הררי של הכנסת מיום 13 ביוני 1950, שזה לשונה:

"הכנסת הראשונה מטילה על ועדת חוקה חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים-פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו. הפרקים יובאו בפני הכנסת, במידה שהוועדה תסיים את עבודתה, וכל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה".

הצעת החוקה של ד"ר יהודה פנחס כהן לא כללה הוראות בדבר האופן שבו תתקבל החוקה. הדבר מובן, שכן ההצעה נועדה לבוא לפני האסיפה המכוננת, אשר הייתה אמורה לקבוע לעצמה את סדר דיוניה. ההצעה כללה הוראה בדבר הדרך לתיקון החוקה: הסכמת שני שלישים ממספר כל חברי בית הנבחרים בשני מושבים רצופים של בית הנבחרים כאשר חלפו לא פחות משישה חודשים בין שתי ההחלטות (סעיף 75).
החלטת הררי - מעבר לאמירה כי "הפרקים יובאו בפני הכנסת" - לא פירטה את ההליך שבו חוקי היסוד "יתאגדו לחוקת המדינה".

בשנת 1962 הוקמה ועדה ציבורית לעיבוד הצעת חוקה למדינת ישראל ביוזמת הלשכה הגדולה של מסדר "בני ברית" בישראל. בראש הוועדה עמד פרופ' בנימין אקצין . הצעת החוקה, שכללה 109 סעיפים, פורסמה בשנת 1965 בהוצאת מסדר בני ברית. יצויין כי אותה עת היו בתוקף רק שלושה חוקי יסוד: הכנסת, מקרקעי ישראל ונשיא המדינה. אל הצעת החוקה נלוותה הצעת חוק-יסוד: קביעת חוקת המדינה. "משמעות החלק הזה היא הצעת חוק טרומי בו תכריז הכנסת על תחילת דיון בחוקת המדינה ותחליט על סדרי הדיון בחוקה ועל תנאי כניסתה לתוקף". מוסיף פרופ' אקצין ומציין

"מבחינה הגיונית וכן מבחינת הסדר הטוב נראה למחבר כי מוטב יהיה להקדים חקיקת חוק יסוד כאמור לדיון בחוקה... מאידך, יתכן ורעיון חקיקת חוק טרומי יראה כשלב מיותר העלול להאריך ולסבך את המצב הקיים, ולפיכך יתכן והנוגעים בדבר יעדיפו לוותר עליו. במקרה זה יהיה צורך להוסיף לשאר סעיפי החוקה סעיף הדן בסדרי הדיון ובתנאי כניסה לתוקף של החוקה; את ההוראות בנדון ימצא הקורא בסעיף 110" .

סעיף זה, שנוסחו מובא בנספח ג', בא בשתי גרסאות: לפי הגרסה האחת, החוקה תתקבל בשלוש קריאות בכנסת ברוב הולך וגדל מקריאה לקריאה, כאשר בקריאה השלישית יהיה דרוש רוב של 72 או 80. לפי הגרסה השנייה, ההליך יהיה כמו בגרסה הראשונה, אלא שיידרש עוד אישור של החוקה במשאל-עם.

ניתן להבין את הרתיעה מהפרדת הדיון על הפרוצדורה לכינון חוקה מן הדיון בסעיפי החוקה. היא הייתה כרוכה בפיצול המאמץ והסטתו מן המטרה העיקרית: החוקה. לדעתנו, הנסיבות הקיימות כיום אינן דומות לאלה שהיו קיימות בעבר. תהא אשר תהא השיטה שתיבחר לעניין קביעת החוקה, הרי ההיגיון והסדר הטוב מחייבים שהכנסת היא שתקבע את סדר ההליכים לקביעת החוקה, והיא תוכל לעשות זאת רק בחוק יסוד. כך מחייבת המסורת החוקתית שנוצרה במשך השנים, וכך עולה מהחלטת הררי. מאלפים על כן דברי המבוא בהצעת חוק היסוד שהציע פרופ' אקצין:

"בהתאם למגמה המפורשת בהכרזה על הקמת מדינת ישראל, שתיקבע חוקה למדינה ע"י האסיפה המכוננת; בשים לב לכך כי סמכויותיה של האסיפה המכוננת עברו אל הכנסת; על יסוד הניסיון שהצטבר מאז הקמת המדינה בחקיקת חוקים רגילים וכן בחוקי-היסוד שנחקקו על סמך החלטת הכנסת מיום כ"ח בסיוון תש"י (13 ביוני 1950) ובהפעלתם למעשה, ניסיון המאפשר לגשת לניסוח חוקה שתעצב את דמות המדינה ומוסדותיה ותגדיר את עיקרי היחסים בין האוכלוסייה לבין הרשויות הציבוריות; מחוקקת הכנסת את חוק היסוד הזה ..."

הנוסח המלא של הצעת חוק-היסוד, שכלל ששה סעיפים, מובא בנספח ד'

ג. חלק שני - הליכי קבלתה של החוקה

1. הכנת הצעת החוקה

א. עבודת הכנה

לעתים, בטרם כינוס הועדה המנסחת את הצעת החוקה או מיד לאחר הקמתה, מוקם גוף שמטרתו לערוך עבודה מקדימה של איסוף חומרים רלוונטיים לדיונים וכן להכין טיוטה ראשונית של הצעת חוקה, אשר תונח על שולחן הועדה כבסיס לדיונים- . גוף זה יכול להיות מורכב על בסיס פוליטי או על בסיס מקצועי או בשילוב בין השניים. כך למשל, בספרד, לפני תחילת הדיונים של "הוועדה לעניינים חוקתיים", שניסחה את הצעת החוקה, היא מינתה ועדה של שבעה אנשים, שנבחרו על פי מפתח פוליטי, על מנת שיכינו נוסח ראשוני אשר ישמש בסיס לפעולת הועדה. גם בפינלנד הוקמה ועדה שעשתה עבודת הכנה עבור הועדה המנסחת, אלא ששם היתה זו ועדה של מומחים על בסיס מקצועי.

ב. מי יכין את הצעת החוקה - ועדה פרלמנטרית או גוף חוץ-פרלמנטרי

שאלה מרכזית שיש לשאול בעניין של הכנת הצעת החוקה היא האם ניסוח החוקה צריך להיעשות על-ידי הכנסת - ואז ניסוח החוקה יימסר לועדת החוקה, חוק ומשפט או לועדה פרלמנטרית מיוחדת אשר תוקם לשם כך, או שניסוח החוקה ייעשה על-ידי גוף חוץ-פרלמנטרי, שיוקם במיוחד לצורך כך, או בדרך אחרת המשלבת בין האפשרויות.

טיעונים בעד ועדה פרלמנטרית - קיימים מספר שיקולים התומכים בהפקדת ניסוח הצעת החוקה בידי ועדה של הכנסת: ראשית, בהטלת ניסוח החוקה על ועדת החוקה, חוק ומשפט יש משום מימוש של תכליתה, כפי שעולה בבירור משמה ומהוראת סעיף 13(א)(6) לתקנון הכנסת, הקובע כי תחום עיסוקה הוא "חוקת המדינה; חוקי יסוד; חוקים וסדרי משפט". יש בה גם משום מימוש החלטת הררי, שקבעה כי "הכנסת הראשונה מטילה על ועדת חוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה" . שנית, אם מקבלים את העמדה כי לכנסת מסורה הסמכות המכוננת, הרי שטבעי הוא שועדת חוקה, חוק ומשפט שלה היא שתממש סמכות זו ותעסוק בהכנת החוקה. שלישית, במישור המעשי, הטלת מלאכת הניסוח על ועדה של הכנסת יכולה למנוע התגייסות של הכנסת לטרפוד יוזמת הכנת החוקה, בין אם בשל תחושה כי בהעברת ניסוחה לגוף אחר יש משום פגיעה במעמדה ובין אם מסיבות אחרות. יש בכך אף לסייע לרתימת הכנסת למהלך מתן החוקה . רביעית, השוואתית, ישנן מדינות אשר הצעת החוקה נוסחה בהן על-ידי ועדה של הפרלמנט. כך, למשל, בגרמניה, ניסחה את החוקה ועדה פרלמנטרית, שהורכבה מנציגי המדינות ("לאנדר"). גם בפינלנד, נוסח החוקה עובד על-ידי ועדה פרלמנטרית שדנה בסוגיות החוקתיות והגישה דין וחשבון, אשר שימש כבסיס להצעת החוקה החדשה שיצאה מלפני הממשלה.

טיעונים בעד גוף חוץ-פרלמנטרי - קיימים מספר שיקולים התומכים במסירת מלאכת ניסוח הצעת החוקה לגוף חוץ-פרלמנטרי: ראשית, חלק מרכזי מהתפיסה החוקתית הוא ההפרדה בין "פוליטיקה רגילה" לבין "פוליטיקה חוקתית" וקיומו של מדרג נורמטיבי בין הוראות המסגרת, הקובעות את "כללי המשחק", לבין המאבק הפוליטי המתקיים במסגרת אותם כללים. הכנסת עוסקת בראש ובראשונה בפוליטיקה רגילה. הפקדה של ניסוח הצעת החוקה בידי הכנסת - גם אם מוצאים לכך עיגון בתיאוריית הסמכות המכוננת של הכנסת - עשויה להביא לערבוב בין הפוליטיקה הרגילה לבין הפוליטיקה החוקתית. לכך יש חסרונות רבים: מבחינת עקרונית, השיקולים המיידיים של הפוליטיקה קצרת-הטווח עשויים להשפיע על קביעת העקרונות החוקתיים, האמורים לצפות אל פני העתיד הרחוק יותר, או כך, לפחות, הדברים עשויים להיחזות. התוצאה עלולה להיות - פגיעה משמעותית בלגיטימציה של הצעת החוקה. מבחינה מעשית, הכנסת יכולה להיות עסוקה מדי בפוליטיקה הרגילה ובנושאים הבוערים העומדים תמיד על סדר היום הישראלי ולא תוכל להקדיש את תשומת הלב הדרושה לכינון חוקה. לכן, בכדי לשמור בצורה טובה יותר על ההפרדה בין התחומים, יש הגיון בהפקדת המלאכה בידי גוף שאינו הכנסת ואינו חלק מהכנסת. שנית, גוף שהוא חוץ-פרלמנטרי, דומה יותר לאסיפה המכוננת, שנבחרה עם הקמת המדינה ואשר אמורה הייתה, על פי הכרזת העצמאות, לקבוע חוקה למדינה. ניתן לראות ועדה מכוננת כזו כמגשימה - גם אם באיחור - את הרציונאל של מתן חוקה למדינה על-ידי גוף שאינו הפרלמנט הרגיל. שלישית, בשל הגמישות שביצירתו, ניתן להתאים את הגוף החוץ-פרלמנטרי בצורה טובה יותר לצורך הכנת הצעת החוקה. גוף זה יכול לתת ביטוי טוב יותר בהרכבו לכלל הקבוצות בחברה; גוף זה יכול לכלול מומחים שונים בתחום החוקתי ולתת להם קול הצבעה (בשונה מוועדות הכנסת, בהן המומחים מופיעים על תקן של עדים בלבד); הוא יכול לקבוע כללים לפעולתו באופן שיותאם במיוחד למשימת ניסוח הצעת החוקה.רביעית, השוואתית, ישנן מדינות אשר הצעת החוקה שלהן הוכנה על-ידי גוף חוץ-פרלמנטרי. כך, בארצות הברית, הצעת החוקה נוסחה על-ידי ועידת פילדלפיה, שהוקמה על-ידי הקונגרס הפדראלי והורכבה מנציגים של כל המדינות. בספרד, החוקה נוסחה על-ידי "הועדה לעניינים חוקתיים" שמונתה לצורך זה. בקנדה, כונסה "ועידה חוקתית", שהורכבה מנציגי המחוזות, על מנת לנסח את ההצעה לחוקה.

חלופה 1: ניסוח הצעת החוקה על-ידי ועדה של הכנסת

על פי חלופה זו, הצעת החוקה תוכן על-ידי ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת או על-ידי ועדה מיוחדת של הכנסת אשר תוקם במיוחד לצורך כך. ישנה גם אפשרות כי בהכנת הצעת החוקה תעסוק ועדת משנה מיוחדת של ועדת החוקה חוק ומשפט . הועדה תפעל כועדה של הכנסת לכל דבר ועניין. הרכבה, אופן בחירתה ואופן פעולתה יהיה על פי הקבוע בתקנון הכנסת . נעמוד כאן בקיצור על מאפייניה העיקריים: הרכבה של הועדה יהיה סיעתי והיא תורכב מחברי הכנסת, על פי המפתח המפלגתי או הסיעתי בכנסת. הועדה תקיים את ישיבותיה במשכן הכנסת. ינוהל פרוטוקול אשר יתעד את עיקרי הדברים בדיוניה, את ההצעות ואת תוצאות ההצבעה. הועדה תוכל להזמין לדיוניה - בין אם לישיבה מסוימת ובין אם לכל ישיבות הועדה - שרים, חברי כנסת שאינם חברים בועדה, משקיפים קבועים מטעם סיעות שאינן מיוצגות בועדה, עובדי מדינה, מומחים בעניינים שבהם דנה הועדה ובעלי עניין בשאלה בה דנה הועדה. ההחלטות בועדה יתקבלו ברוב רגיל.

חלופה 2: ניסוח הצעת החוקה על-ידי גוף חוץ-פרלמנטרי - "האסיפה החוקתית"

על פי חלופה זו, הצעת החוקה תוכן על-ידי גוף חוץ-פרלמנטרי, אשר יוקם במיוחד לצורך כך. אנו בחרנו לכנותה בשם "האסיפה החוקתית" - בתה הקטנה של "האסיפה המכוננת", שנבחרה אך לא קיימה את ייעודה. מאחר ומדובר בגוף חדש המוקם במיוחד לצורך ניסוח החוקה ובהיעדר מסגרת סטטוטורית או מסגרת אחרת לפעולתו, ישנה גמישות רבה בקביעת הרכבה ואופן פעולתה של האסיפה החוקתית. הבחירה בין האפשרויות יכולה, כמובן, להשפיע באופן משמעותי על אופיו של הגוף, על פעולתו ועל הלגיטימציה לה תזכה הצעת החוקה שיציג. ננסה לעמוד על הפרמטרים העיקריים שיש לשקול בכינונה של האסיפה החוקתית. לשם כך ננסה להיעזר בניסיון שנרכש בישראל מפעולתן של "ועדות ציבוריות" (דוגמת ועדת צמרת וועדת נאמן), שיכולות ללמד על פעולתן של ועדות חוץ-פרלמנטריות, וכן בניסיון שנרכש בעניין זה בעולם.

א. הקמת האסיפה החוקתית

השאלה הראשונה היא האם האסיפה החוקתית תהיה אסיפה ממונה או אסיפה נבחרת, ועל-ידי מי. האפשרות הראשונה היא כי האסיפה החוקתית תיבחר בבחירות כלליות. כך למשל, הצעת החוקה באיטליה, הוכנה (ואושרה) על-ידי אסיפה מכוננת אשר נבחרה בבחירות כלליות. האסיפה המכוננת, שמנתה 556 נבחרים, בחרה מתוכה ועדה מצומצמת של 75 חברים, שניסחה הצעה לחוקה. גם בדרום אפריקה, הגוף המכונן היה "האסיפה החוקתית", שהורכבה מהאסיפה הכללית ומהבית השני, שנבחרו בבחירות כלליות. קיימת אפשרות כי האסיפה החוקתית תיבחר במקום הכנסת, אך נראה כי במציאות הישראלית אין זו דרך מעשית. הדרך המעשית היחידה, אם בוחרים באפשרות דנן, היא כי האסיפה החוקתית תיבחר במקביל לכנסת, כמעין "בית שני". הבחירות לאסיפה החוקתית יכולות להתקיים ביחד עם הבחירות לכנסת, או במנותק מהן. משימתה של האסיפה החוקתית תהיה כינון החוקה, אך ניתן לחשוב על שימור מוסד זה והפיכתו, ברבות הימים, לבית שני לכנסת.
האפשרות השנייה היא כי האסיפה החוקתית תהיה ממונה. כאן הניסיון ההשוואתי מלמד, כי בדרך כלל, כאשר הגוף החוץ-פרלמנטרי הוא ממונה - הוא ממונה על-ידי המערכת הפוליטית. כך, למשל, בארצות הברית, ועידת פילדלפיה מונתה על-ידי הקונגרס הפדראלי. כך גם בספרד. הועדה לעניינים חוקתיים, מונתה על-ידי הקונגרס. גם בהונגריה, מינוי הועדה לניסוח הצעת החוקה נעשה על-ידי הפרלמנט. מינוי הועידה החוקתית בקנדה היה על-ידי ראש הממשלה. גם מבחינת הפרקטיקה בישראל, נהוג כי ועדות ציבוריות מוקמות על-ידי המערכת הפוליטית. יתירה מזאת, הפקדת המינוי של האסיפה החוקתית בידי המערכת הפוליטית עשויה גם לרכך את מידת הפגיעה בכנסת כתוצאה מהעברת מלאכת ניסוח הצעת החוקה לגוף חוץ-פרלמנטרי.

ב. הרכב האסיפה החוקתית

אם יוחלט שהאסיפה החוקתית תהיה ממונה, יש חשיבות מכרעת להרכבה. חשיבותה של שאלה זו באה לידי ביטוי במספר היבטים: ראשית, להרכב האסיפה תהיה השפעה על תוצריה ועל אופי הצעת החוקה.שנית, להרכב האסיפה תהיה השפעה מכרעת על הלגיטימציה של הצעת החוקה, ויותר מזה - תהיה השפעה מכרעת על התמיכה שההצעה תזכה לה.

חשוב מאוד כי הרכב האסיפה החוקתית ייתן ביטוי הולם לכל הקבוצות בחברה. החשיבות למתן ביטוי הולם לכל הקבוצות היא בראש ובראשונה בכך, שכל הקולות בחברה הישראלית יישמעו ושבאסיפה יתקיים דיון אמיתי המתייחס לרצונות ולחששות של כל הקבוצות בחברה הישראלית. הרכב זה חשוב גם על מנת שהמהלך החוקתי יהיה קונקלוסיבי במהותו ויתבסס על הסכמה רחבה ככל הניתן. ולא פחות חשוב, רק הביטוי ההולם לכלל הקבוצות יוכל לגייס את התמיכה הרחבה בחוקה ואת ההסכמה החברתית החייבת לעמוד בבסיסה.

ברור כי שמירה על העיקרון היחסי, במידה כזו או אחרת, היא יסוד הכרחי של מתן ביטוי הולם לכלל הקבוצות בחברה. מבלי להיכנס לדקדוק המושגי שבין ייצוגיות לבין שיקוף, ניתן לומר בפשטות, כי הבסיס להרכב האסיפה החוקתית צריך להיות על פי המפתח הפוליטי כפי שהוא בא לידי ביטוי בכנסת, הנבחרת בבחירות יחסיות.
כך למשל, בספרד, הרכבה של הועדה לעניינים חוקתיים, שניסחה את הצעת החוקה, נקבע על פי מפתח פוליטי של הקונגרס. בהונגריה -בדומה למדינות רבות מהגוש הקומוניסטי לשעבר, שעברו בשנים האחרונות תהליכי דמוקרטיזציה - הגוף החיצוני לפרלמנט, שהוטל עליו לנסח את הצעת החוקה, כונה "שולחן עגול", והוא הורכב מנציגי הממשלה ומנציגי האופוזיציה על בסיס פוליטי.

עם זאת, חשוב כי המפתח הפוליטי להרכב האסיפה לא יתורגם למפתח מפלגתי גרידא. חשוב כי האסיפה לא תהיה מורכבת, לפחות לא ברובה, מאנשי מפלגות, העוסקים במקביל בפוליטיקה "רגילה". חשוב כי בהרכב האסיפה יהיה חלק משמעותי לאנשים שמקור הסמכות או הלגיטימציה שלהם אינו רק פוליטי - אנשי ציבור ואנשי רוח, כגון נושאי תפקידים ממלכתיים בכירים בדימוס, אנשי אקדמיה, אנשי אמנות ויצירה, אנשי דת וכדומה. אנשים אלו יכולים להיות (ואולי אף רצוי שיהיו) מזוהים עם עמדה פוליטית כזו או אחרת, אך חשוב שלא יעסקו בפוליטיקה במובנה המפלגתי.

כמו-כן, רצוי להוסיף להרכב על פי המפתח הפוליטי תיקונים אשר יתנו ביטוי לקבוצות שאינן מקבלות ייצוג הולם בכנסת.

מספר חברי האסיפה החוקתית - למספר חברי האסיפה החוקתית אין השפעה מכרעת, אך רצוי שמספר חבריה יאפשר את פעולתה היעילה. בעניין זה ניתן להסתייע בהיבט ההשוואתי. נביא כאן רק מספר דוגמאות: באיטליה, למשל, האסיפה המכוננת מנתה 556 נבחרים, אך הצעת החוקה הראשונית הוכנה על-ידי ועדה מצומצמת של 75 אנשים מתוך האסיפה. בארצות הברית, מנתה ועידת פילדלפיה 55 נציגים. בדנמרק, הועדה המנסחת מנתה 26 חברים.

ג. אופי דיוני האסיפה החוקתית

דרך קבלת ההחלטות באסיפה החוקתית - נראה כי מהטעם של יצירת תהליך המבוסס על הסכמה רחבה, נכון שהדיונים בועדה יישאו אופי קולגיאלי, המנסה להגיע לקונצנזוס ולא להכרעות. על אופיו של הדיון יכולים להשפיע גורמים רבים, אך אחד המרכזיים שבהם, הניתן לשליטה, הוא דרך קבלת ההחלטות באסיפה. בהשפעות של קביעת הרוב נדון עוד בהמשך , אך נאמר כבר כעת כי - לפחות לגבי החלטות הקשורות לנוסח הצעת החוקה גופה - השאיפה צריכה להיות כי הרוב הדרוש יהיה רוב מיוחס, אשר יחייב יצירה של קונצנזוס רחב ויעודד דינמיקה קולגיאלית. ניתן אף לחשוב על אפשרות לתת לקבוצות מסוימות זכות ווטו על החלטות בתחומים מסוימים, או לפחות לאפשר הוספה של הסתייגויות להצעת החוקה, או לאפשר הצעת מספר חלופות לעניין מסוים. בעניין זה ניתן ללמוד מהדוגמא של דיוני ועידת פילדלפיה בארצות הברית, שנשאו אופי בלתי פורמלי: על כל נושא ניתן היה לבקש הצבעה חוזרת; לא נרשמה הצבעתו של כל אחד מהנציגים וכדומה. אופי זה איפשר לנציגים, ככל הנראה, להגיע לפשרות כואבות, שכן הנציגים יכלו להסכים לרעיון מסוים בתנאי שיתקבלו רעיונות אחרים.

דיונים פומביים או חסויים? - עניין נוסף הקשור לאופי דיוני האסיפה הוא היותם של דיוני האסיפה פומביים או חסויים. בהקשר זה עולות בעיקר שאלת פתיחת דיוני האסיפה לתקשורת (סיקור עיתונאי או שידור ישיר בטלביזיה וברדיו) ושאלת גילוי הפרוטוקולים.

מחד גיסא, חשוב כי דיוני האסיפה יהיו גלויים ופומביים. פומביות הדיונים עולה בקנה אחד עם עיקרון זכות הציבור לדעת והיא נובעת גם מעיקרון השקיפות ומחובת הדיווחיות (accountability). יתירה מזאת, ואולי חשוב יותר, שקיפות הדיונים עשויה להגביר את התמיכה הציבורית במהלך החוקתי ואת הלגיטימציה שלו וכן לעודד את הדיון הציבורי בסוגיות החוקתיות. כך למשל, בדרום אפריקה, ההליך החוקתי לווה בסיקור ציבורי נרחב והתקיימו שידורים יומיומיים של מהלך הדיונים באסיפה החוקתית. בנוסף, במישור המעשי, במציאות של ימינו, כמעט בלתי אפשרי למנוע "הדלפות" מדיונים ציבוריים, במיוחד כאשר לצד מסוים יש אינטרס לחשוף אותם.
מאידך גיסא, פתיחת דיונים לתקשורת עלולה לפגום באופן משמעותי ביעילותם ובסיכויים להגיע להסכמה. המציאות מלמדת כי קיים פער גדול בין מה שאנשים מוכנים לעשות שלא בפומבי ובאופן בלתי פורמלי לבין מה שהם מוכנים להצהיר עליו בפומבי. זאת במיוחד בעניינים עקרוניים הקשורים להשקפות עולם. חברי האסיפה עשויים לחשוש כי דברים שייאמרו על ידם באסיפה יתפרשו כויתור על עקרונות, ויתור שבגינו הם עלולים להיות "מוקעים" על-ידי ה"מחנה" שלהם כמי ש"בגדו" בעקרונותיו. לכן, פתיחת דיוני הועדה לרבים עלולה ליצור דינמיקה של אי נכונות להתפשר. זו כנראה הסיבה בגינה, בארצות הברית, דיוני ועדת פילדלפיה היו חסויים. עם זאת, המציאות גם מלמדת כי כאשר הדיונים גלויים, נוצרים מעגלי הידברות נוספים, מחוץ לאולם הדיונים, שבמסגרתם ניתן לעשות את הפשרות הבלתי פורמליות לשם הגעה להסכמה.

2. הליך אישור הצעת החוקה

א. כללי

השלב המשמעותי השני בתהליך קבלת החוקה הוא שלב אישורה. הגוף המאשר את החוקה יכול להיות אותו גוף שניסח את הצעת החוקה ויכול להיות גם גוף אחר. כמו-כן, שלב האישור יכול לכלול מספר שלבים, כגון אישורו במספר הצבעות (עם אפשרות להשהיה ביניהן), קיומן של בחירות חדשות וקיום של הצבעה חוזרת, קיומו של משאל-עם ועוד. בכל שלב כזה יכולות להיות מספר חלופות.

ב. מי יאשר את הצעת החוקה

    הגוף המאשר- הגוף המנסח או גוף אחר
    האפשרות הראשונה היא שאישור הצעת החוקה ייעשה על-ידי אותו גוף שניסח את הצעת החוקה. כך, למשל, באיטליה, הצעת החוקה נוסחה ואושרה באותו גוף - האסיפה המכוננת . כך גם, בדרום אפריקה, ניסוח הצעת החוקה ואישורה נעשו שניהם על-ידי האסיפה החוקתית, שהורכבה מהאסיפה הלאומית ומהבית השני. יתרונה הגדול של אפשרות זו הוא שהאישור יהיה המשך ישיר של תהליך הניסוח והמשא ומתן והפשרות שקדמו לו. מטבע הדברים, ניסוחה של חוקה הוא תהליך קשה הבנוי על איזונים עדינים. הכנסת שינוי לנוסח הצעת החוקה על-ידי גוף אחר - ולעתים אף שינוי "קטן" - יכול להפר באופן משמעותי את האיזונים העדינים שנעשו בעת ניסוח הצעת החוקה ולהוציא את ההסדרים שהושגו מהקשרם. יותר מזה, חברים בגוף המנסח היודעים כי תהליך האישור אינו בידיהם וכי הוא נתון לשינויים על-ידי גוף אחר עלולים להירתע מעשיית פשרות, מחשש שהן תעוותנה על-ידי הגוף האחר. כאשר הניסוח והאישור נתונים כולם בידיהם, הדבר נותן להם מרחב תמרון רב יותר.
    האפשרות השנייה היא שאישור הצעת החוקה יתבצע על-ידי גוף אחר. בספרד, למשל, הצעת החוקה נוסחה על-ידי גוף חוץ-פרלמנטרי ממונה - הועדה לעניינים חוקתיים - ולאחר מכן, הנוסח הועבר לאישור בקונגרס ובבית השני. גם בקנדה, נוסח הצעת החוקה הוכן על-ידי ועידה חוקתית חיצונית שכינס ראש הממשלה, ואישורה נעשה על-ידי בית הנבחרים והבית השני (ולבסוף, על-ידי הפרלמנט הבריטי). יתרונה של אפשרות זו הוא בעיניים הנוספות הבוחנות את ההסדרים, והיכולות לתקן עיוותים שנוצרו בשלב הניסוח. העברת הצעת החוקה בגוף נוסף עשויה אף להגביר את הלגיטימציה של ההליך ולהראות כי אין מדובר בתהליך מחטפי או בתהליך התלוי כולו בגוף אחד, אלא בתהליך רציני ושקול, שבו הצעת החוקה זכתה לבחינה מדוקדקת ורצינית. חסרונה של אפשרות זו, כאמור, הוא כי הגוף השני יפר את האיזונים של ההצעה המקורית וכי קיומו יקטין את מידת הנכונות של חברי הגוף המנסח להגיע לפשרות.
    הגוף המאשר - הכנסת או גוף חוץ-פרלמנטרי
    אם הגוף המאשר לא יהיה הגוף המנסח, גם כאן קיימות שתי חלופות: החלופה הראשונה היא שאישור החוקה ייעשה על-ידי הכנסת. החלופה השנייה היא שהצעת החוקה תאושר על-ידי גוף חוץ-פרלמנטרי. השיקולים בדבר הקביעה מי יאשר את הצעת החוקה דומים לשיקולים בדבר קביעת הגוף שינסח את הצעת החוקה, ולא נחזור על הדברים, אך יתכן שבשלב זה האיזון בין השיקולים ישתנה ויביא לתוצאה אחרת.
    אם תיבחר החלופה הראשונה, הכנסת תפעל על פי התקנון והנוהג המקובל בכנסת, בכפוף למרכיבים של ההצבעה והרוב הדרוש, שינותחו להלן.
    אם תיבחר החלופה השנייה, דרך הקמתו, הרכבו ואופי דיוניו, של גוף חוץ-פרלמנטרי, נותחו לעיל בדיון בחלופה של האסיפה החוקתית, והם נכונים גם לגוף זה, בשינויים המחויבים בשל השוני שבין שלב הניסוח לבין שלב האישור.
    האם הגוף המאשר יוכל להכניס שינויים בהצעת החוקה?
    אם הגוף המאשר יהיה נבדל מהגוף המנסח נשאלת השאלה האם הצעת החוקה תעבור לאישור הגוף המאשר כחטיבה אחת - לאישור או לדחייה, או שלגוף המאשר תהיה אפשרות להכניס בה שינויים בטרם אישורה (או העברתה למשאל-עם). מצד אחד, אין זה הגיוני להעניק לגוף המאשר את סמכות האישור ללא שתהיה לו כל אפשרות לשנות את נוסח ההצעה. יתירה מזאת, שלילת כל יכולת מהגוף המאשר להכניס שינויים עשויה לעודד דחייה של הצעת החוקה על ידו בשל עניינים שאינם מהותיים. מצד שני, ישנה סכנה משמעותית, כאמור, כי השינויים שיכניס הגוף המאשר יפגעו באיזון העדין של ההסדרים שיושגו בין הנציגים השונים ותקטין את הנכונות של החברים בגוף המנסח להגיע לפשרות.
    ניתן אולי להגיע להסדר ביניים, אשר מחד גיסא, יאפשר הכנסת שינויים על-ידי הגוף המאשר, אך מאידך גיסא יקבע הליך נוקשה למדי לביצוע השינוי, כך שיתקבל רק שינוי שיש בו תמיכה רחבה (כמו, למשל, אם יידרש רוב מיוחס לצורך שינוי ההצעה).

ג. אופן ההצבעה על אישור הצעת החוקה

אופן ההצבעה כורך בתוכו מספר מרכיבים, כגון מספר ההצבעות, הרוב הדרוש בכל הצבעה, וכדומה. השאלה הראשונה בהקשר זה היא מספר ההצבעות שייערכו לשם אישור הצעת החוקה על-ידי הכנסת.

    מספר ההצבעות לאישור הצעת החוקה
    האפשרות הראשונה היא קיום הצבעה אחת. אפשרות זו היא ההגיונית ביותר אם תיבחר האפשרות לפיה הגוף המאשר אינו יכול להכניס שינויים בהצעת החוקה. אזי, ניתן יהיה להסתפק, ככל הנראה, בהצבעה אחת - בעד או נגד. ניתן לקיים אפשרות זו גם כאשר הגוף המאשר יכול להכניס תיקונים להצעת החוקה, אך תיקונים אלו מוכנסים לא על-ידי המליאה כולה, אלא על-ידי ועדות משנה שלה. כך למשל, בספרד, הנוסח שהוצע על-ידי הועדה לעניינים חוקתיים הועבר לתיקונן של הועדות החוקתיות של הבית הראשון והבית השני ואז לועדה משותפת של שני הבתים ורק לבסוף, הנוסח הונח לאישור של שני בתי המחוקקים בהצבעה אחת.
    האפשרות השנייה היא קיום מספר הצבעות. זוהי האפשרות המועדפת, אם הגוף המאשר יוכל להכניס תיקונים להצעת החוקה. קיום סבבי ההצבעה מאפשר דיון מקיף בהצעת החוקה תוך כדי גיבוש מתמיד של פשרות ובחינת אפשרויות חדשות, מבלי להתחייב על כך עד שלא מוצגת החבילה בכללותה. אפשרות זו גם מאפשרת עבודה בוועדות משנה של הגוף המאשר, דבר אשר יכול לייעל את עבודתו. כך, למשל, מציע פרופ' אקצין הליך אישור הדומה במהותו לאישור החקיקה הרגילה בכנסת.
    הרוב הדרוש לאישור הצעת החוקה
    חוקי-היסוד, רובם ככולם, התקבלו ברוב רגיל , שהוא הרוב הדרוש לקבלת החלטות בכנסת, כשאין בחוק הוראה אחרת לעניין זה . חוק-יסוד: הכנסת התקבל ברוב מיוחד גדול, 96 מתוך 120 חברי הכנסת, וכן התקבלו ברוב מיוחד חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל משנת התש"ם. בשני חוקי-יסוד בלבד נקבע כי אין לשנותם, אלא ברוב חברי הכנסת: חוק-יסוד: הממשלה וחוק-יסוד: חופש העיסוק. הוראות אחרות בחוקי-יסוד כוללים דרישה לרוב מיוחד לשם שינוי סעיפים בודדים בהם או אף לרוב מיוחס של שבעים או שמונים, מחברי הכנסת.

מבחינה תיאורטית, ניתן לחשוב על קשת של אפשרויות בקביעת הרוב הדרוש בהצבעה על אישור חוקה,החל מדרישה של רוב רגיל, המשך בדרישה של רוב חברי הכנסת (רוב של 61), או רוב מיוחס (בין 60% ל- ¾ מחברי הכנסת) ועד לדרישה של החלטה פה אחד.

אשר לאפשרות הראשונה, אישור ברוב רגיל, אין זה סביר כי הרוב שיהיה דרוש לקבלת החוקה יהיה כקבלת כל חוק אחר (שאין בו הוראת שריון). אין בכך בכדי להביא לידי ביטוי את המעמד הנורמטיבי העדיף שיש לחוקה. מעבר לכך, צורת הצבעה זו אינה מעודדת יצירת הסכמה רחבה אלא יצירת הסכמה מינימלית של רוב, ולכן החוקה, או חלק ממנה, עשויה להתקבל במחטף, ללא דיון מספק, ללא הסכמה רחבה וללא לגיטימציה מספקת.

גם האפשרות האחרונה, החלטה פה אחד, אינה אפשרית. אמנם, החלטה פה אחד היא הביטוי החזק ביותר להסכמה כוללת, וכאמור, השאיפה היא ליצור הסכמה רחבה ככל האפשר, אך צורת הצבעה זו יוצרת שני קשיים מרכזיים. ראשית, היא נותנת, למעשה, זכות וטו לכל מיעוט (ולו מיעוט של אדם אחד). כך, קבוצות המיעוט מקבלות כוח עודף והיוצרות מתהפכות עד כדי כך שהרוב עלול להיות נתון ל"עריצות המיעוט". מעבר לכך, קבוצות שאינן רוצות בתהליך החוקתי תוכלנה בקלות לטרפד אותו ולא תטרחנה להיכנס מלכתחילה באופן אמיתי להידברות ולמשא ומתן עם הקבוצות האחרות. שנית, הדיון החוקתי הוא דיון עקרוני-ערכי. לעתים, קבוצות מוכנות להתפשר על ערך מסוים ו"להפסיד" בהצבעה עליו, אך בשום פנים ואופן אינן מוכנות להצביע בעד הפרתו. לכן מנגנון הצבעה המחייב תמיכה של כל המצביעים מונע אפשרות ליצור הסכמות שבשתיקה, שהן חיוניות במשא ומתן על עניינים עקרוניים.

נותרו, אם כן, האפשרויות של אישור הצעת החוקה ברוב חברי הכנסת או ברוב מיוחס. אפשרויות אלו מעוררות את השאלה התיאורטית האם הכנסת יכולה להגביל את עצמה לקבלת החוקה ברוב של יותר מרוב חבריה. סוגיה זו נתחדדה בפסק הדין בעניין בנק המזרחי , והדיון בה נמשך גם לאחריו. עם זאת, אנו סבורים כי סוגיה תיאורטית זו אינה מעוררת קשיים מיוחדים בהקשר של ההליך לכינון חוקה בו אנו עוסקים. דעת הרוב בעניין בנק המזרחי קבעה במפורש כי הגבלה עצמית על-ידי הכנסת אפשרית, ואפילו דעת המיעוט של השופט חשין, שהתנגד עקרונית לכך שהכנסת הגבילה את עצמה בעת שחוקקה את חוקי היסוד, קבעה כי הכנסת יכולה להגביל את עצמה מעל לרוב של 61 חברי הכנסת, אם היא עושה זאת "ביודעין, בכוונת מכוון, בנטילת אחריות, בחישוב מחושב, בהליך ראוי לחקיקת חוקה". אין ספק כי בהליך המוצע כאן הגבלת הכנסת את עצמה תעשה באופן מודע ומחושב, ולכן הבעיה התיאורטית אינה מתעוררת (לפחות לפי העמדות שהוצגו בפסק הדין בעניין בנק המזרחי).

משפסחנו על המכשול התיאורטי, נותרה הבחירה בין דרישה לרוב של חברי הכנסת לבין דרישה של רוב מיוחס. היתרון של שני צורות הצבעה אלו בכך שהוא דורש רוב גבוה יחסית, שאינו יכול להיות פרי של מחטף. עם זאת, דרישה של 61 חברי כנסת לאישור הסופי של החוקה אפשר שתיחשב כדרישה נמוכה מדי מכדי ליצור דינמיקה אמיתית של החלטות קולגיאליות בעלות הסכמה רחבה, שכן כל קואליציה נהנית, בדרך כלל, מתמיכה של לפחות 61 חברי הכנסת. עם זאת, השנים האחרונות מוכיחות כי אין זה מובן מאליו כלל כי הקואליציה מסוגלת להשיג רוב של 61 חברי הכנסת לעמדותיה, במיוחד שמדובר בעניינים ערכיים.

אנו סבורים כי דרישת הרוב המועדפת הינה דרישה של רוב מיוחס של בין 60% ל- ¾ מחברי הכנסת. דרישה זו מאזנת בין הצורך בהסכמה ולגיטימציה גבוהה, מחד גיסא, לבין הסכנה כי הרוב יהפוך משועבד למיעוט, מאידך גיסא. עם זאת, חשוב כי הרוב שיידרש לא יהיה גבוה עד כדי כך שיעורר את הבעיות שעליהן הצבענו בדיון על הדרישה של החלטה פה אחד, לעיל. על עניין זה יכול להשפיע גם קיומו או אי קיומו של משאל-עם - שכן אם יקוים משאל-עם ניתן יהיה אולי להקל בדרישת הרוב.

אשר לקביעה המדויקת של הרוב המיוחס הדרוש, הרוב המקובל לקבלת החוקה באומות העולם הוא של 2/3. כך למשל, בדרום אפריקה, הרוב שנדרש לקבלתה של החוקה הקבועה היה 2/3 מחברי האסיפה החוקתית. גם בצרפת נדרש רוב של 2/3 בשתי האסיפות.
פרופ' אקצין סבר כי הרוב הדרוש לקבלת חוקה הוא ¾ מחברי הכנסת, אולם בדיונים של הועדה הציבורית בראשה עמד הגיעו למסקנה שיש לדרוש רוב קטן יותר -של 2/3 מחברי הכנסת או אפילו 60% מחברי הכנסת (72 חברי הכנסת).

דרישות רוב שונות בהצבעות השונות - אם מקיימים מספר סבבים של הצבעות, נשאלת השאלה האם הרוב הדרוש יחייב בכל סבבי ההצבעה או שתיקבע דרישת רוב שונה בכל שלב. מחד גיסא, ברצוננו כי כל החוקה תעבור הליכי בקרה ודיון מספקים. מאידך גיסא, הדבר עשוי לסרבל את קבלתה.

בחוק-יסוד: הממשלה, למשל, הרוב של חברי הכנסת (ובסעיפים מסוימים אף יותר) דרוש להחלטות מליאת הכנסת בקריאה הראשונה, בקריאה השנייה ובקריאה השלישית. בחוק-יסוד: חופש העיסוק, לעומת זאת, לא נקבע באילו שלבים של החקיקה דרוש רוב זה של חברי הכנסת. אף בהוראות הכוללות דרישה לרוב מיוחד לשם שינוי סעיפים ספציפיים, שפורטו לעיל, אין אחידות בלשון החקיקה בדבר השלבים בהם נדרש רוב זה. בעוד שבחוק-יסוד: הכנסת נקבע תחילה כי "הרוב הדרוש לפי חוק זה לשינוי הסעיפים. . . יהא דרוש להחלטות מליאת הכנסת בכל שלב משלבי החקיקה, למעט הדיון בהצעה לסדר-יומה של הכנסת ", ומאוחר יותר תוקן הסעיף ונקבע כי "הרוב הדרוש לפי חוק זה לשינוי הסעיפים . . . יהא דרוש להחלטות מליאת הכנסת בקריאה הראשונה, בקריאה השנייה ובקריאה השלישית", הרי שבחוק-יסוד: משק המדינה ובחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל, לא נאמר דבר בעניין זה וקיימות, כאמור, דעות חלוקות בשאלה אם הרוב המיוחד נדרש גם בקריאה הראשונה ובקריאה השנייה. טענה, על פיה גם דחיית הסתייגות מצריכה רוב מיוחד, נדחתה על-ידי בית המשפט העליון.

לדעתנו, ניתן להסתפק ברוב המחמיר של רוב מיוחס רק בהצבעה האחרונה, שבה ניתן היה לראות את הצעת החוקה במלואה. לאישור בהצבעות שאינן ההצבעה האחרונה מוצע לדרוש רוב של חברי הכנסת (רוב של 61) .

היחס בין הרוב בקבלת הסעיף לבין הרוב הדרוש לשינויו - אנו סבורים כי סעיף בחוקה צריך להתקבל ברוב שאינו פחות מהרוב הדרוש לשינויו. למרות שמבחינה תיאורטית ניתן להצדיק קביעת רוב לשינוי סעיף שהוא גדול מהרוב שבו הוא התקבל , עדיין הדבר יוצר בעיה חריפה של לגיטימציה ויש להעדיף באופן ברור את האפשרות שהרוב לאישורו של סעיף לא יהיה קטן מהרוב הדרוש לשינויו.

ד. קיומן של בחירות חדשות

ניתן לחשוב גם על אפשרות של דרישה לרוב חוזר, כלומר, קיומן של בחירות חדשות וחזרה על ההצבעה לגבי אותו נוסח לאחר קיומן של הבחירות. אפשרות זו רלוונטית במיוחד כאשר הכנסת היא הגוף המאשר את החוקה, אך היא יכולה להתקיים, באופן תיאורטי גם לגבי אסיפה חוקתית שתיבחר במיוחד לשם כך. מבחינות רבות היא יכולה להוות גם תחליף למשאל-עם (ראו הדיון להלן). יתרונה של הצעה זו הוא בכך שהיא מונעת אפשרות העברתה של חוקה שאינה זוכה להסכמה רחבה ומתמשכת. היא גם מאפשרת דיון ציבורי רחב על סוגיית החוקה והצבתה על סדר היום של הבחירות האמורות. חסרונה של ההצעה הוא בספק לגבי יכולתו של הציבור להפריד בין השאלות החוקתיות לבין השאלות האחרות - הביטחוניות, חברתיות, כלכליות - שיעמדו על סדר היום. חסרונה גם בסרבול שהיא יוצרת ובסיכויים הנמוכים יותר שהגוף הנבחר החדש יקבל, מבלי שירצה להכניס שינויים, הצעת חוקה שלא נוסחה או תוקנה על ידו. אם בוחרים באפשרות זו, ניתן לחשוב על מתן אפשרות מוגבלת להכנסת תיקונים להצעת החוקה גם לגוף החדש שנבחר (למרות שלא מצאנו לכך מקבילות בעולם). לחלופין, צורה מרוככת של אפשרות זו יכולה להיות שההצבעה החוזרת על הנוסח הסופי תהיה על-ידי אותו גוף, אך בהפרש של מספר חודשים בין הצבעה להצבעה.
מבחינה השוואתית, מפתיע כי דרישה לקיומן של בחירות חדשות מופיעה מספר פעמים כדרך לתיקונן של חוקות, אך בפועל, בעת קבלת אותן חוקות לא התקיימו בחירות חדשות. המדינה היחידה מהמדינות שנסקרו, בהן התקיימו בחירות חדשות בהליך קבלתה של החוקה הייתה דנמרק. שם, לאחר שההצעה אושרה על-ידי בתי המחוקקים התקיימו בחירות חדשות והצעת החוקה הועמדה להצבעה חוזרת של הפרלמנט החדש.


ה. משאל-עם

שאלת קיומו של משאל-עם מתעוררת בסוגיות שונות , אך היא מתעוררת ביתר שאת בכל הנוגע לתהליך קבלתה של חוקה. הדעות בעניין זה חלוקות. יש התומכים בקיומו של משאל-עם לאישור החוקה. טעמיהם העיקריים לתמיכה במשאל העם הם היותו של העם הסמכות העליונה בענייני חוקה וכן הלגיטימציה שקבלת החוקה במשאל-עם יוצרת. כמו-כן, משאל העם הוא הדרך המשמעותית ביותר לשיתופו של הציבור בהליך החוקתי. שיקול נוסף הוא שהידיעה על קיומו של משאל-עם עשויה להשפיע לטובה על נכונותם של הנושאים ונותנים להגיע לפשרות . לעומתם, יש המתנגדים נחרצות לקיומו של משאל-עם ומטילים ספק ביכולתו לבטא לגיטימציה .

הדרך של משאל-עם לקבלת החלטה בעלת חשיבות, הוכרה על-ידי הכנסת בחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט - 1999 , אשר קבע כי החלטת ממשלה לפיה המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שחלים בו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל, טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתקבל ברוב חבריה, וטעונה גם אישור במשאל-עם, שיתקבל ברוב הקולות הכשרים של המשתתפים במשאל. ואולם, הוראה זו הותנתה בכך שיתקבל חוק-יסוד אשר יסדיר את עריכתו של משאל-עם.
מבחינה השוואתית, מתוך המדינות שנסקרו, משאלי עם לקבלת החוקה התקיימו באוסטרליה, דנמרק, ספרד, צרפת ושוויץ.

הרוב הדרוש במשאל העם - אם מחליטים לקיים משאל-עם, יש לקבוע גם את הרוב בו צריכה להתקבל הצעת החוקה. גם כאן ישנן מספר אפשרויות - החל מרוב רגיל של המצביעים, המשך ברוב מיוחד, שיכול להתבטא בדרישה לרוב מינימלי מתוך בעלי זכות ההצבעה, או בדרישה לתמיכה הגבוהה ממחצית הבוחרים, כגון תמיכה של 60% מהמצביעים .

מבחינה השוואתית, בדנמרק הדרישה הייתה לרוב מיוחד כך שהרוב של המצביעים לא יפחת מ- 45% מבעלי זכות הבחירה. בשוויץ , בספרד, בצרפת ובאוסטרליה הדרישה במשאל העם הייתה לרוב רגיל.

חלופות למשאל-עם - ישנם הליכים שנהוג לראות בהם חלופות למשאל-עם. ההנחה היא כי הליכים אלו משקפים באותה מידה את ריבונות העם וכן מביאים ללגיטימציה גבוהה. כך למשל, נהוג לראות דרישה של רוב מיוחס בהצבעה בפרלמנט כתחליף למשאל-עם. חלופה אחרת היא לראות בבחירות מסוימות כאילו הם משאל-עם. ניתן גם לשלב ולקבוע כי אם הצעת החוקה מאושרת ברוב מסוים, הגבוה מהרוב ה"רגיל" לאישור החוקה, אזי יתייתר הצורך במשאל-עם. אולם, לא ברור אם חלופות אלו אכן מהוות תחליף הולם למשאל-עם בעניין קבלת החוקה המצוי בליבת ההסכמיות החברתית.

3. שיתוף הציבור בתהליך החוקתי

נראה כי אין עוררין על כך שכתהליך חברתי רב חשיבות, תהליך אימוץ החוקה צריך להיות מלווה בהשתתפות של הציבור באופן שהוא רחב מן המקובל בחקיקה רגילה. הדיון הציבורי מאפשר בחינה מושכלת של השאלות החוקתיות העומדות על הפרק והוא מביא לכך שעל הפרק יעלו השאלות האמיתיות הדורשות הכרעה. השאלה הקשה היא כיצד תבוא המעורבות של הציבור במהלך החוקתי לידי ביטוי.

שיתוף הציבור הוא בראש ובראשונה דיון ציבורי רחב בחברה הישראלית על החוקה הרצויה לה. סביר להניח כי דיון ציבורי כזה יתפתח מאליו, מבלי שינקטו צעדים מיוחדים, מעצם הנעת התהליך החוקתי. העלאת העניין על סדר היום הציבורי והבלטתו באמצעי התקשורת יעוררו באופן טבעי סוגיות חוקתיות, ימריצו את הדיון הציבורי ויעודדו את השיח החוקתי. בנוסף, סביר להניח כי תקומנה התארגנויות חברתיות אשר תנסינה לקדם עניינים מסוימים, דבר שיפרה אף הוא את הדיון הציבורי. דוגמא יפה לכך היא הספרות הפובליציסטית הענפה שפורסמה בארצות הברית סביב שאלת אשרור הצעת החוקה, שהמפורסמים ביותר מתוכה הם כתבי הפדרליסט, שלא פורסמו על-ידי גוף רשמי או ממשלתי, אלא היו פרי של יוזמה פרטית של אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי.

מעבר לכך, רצוי גם ליזום מהלכים אשר יפרו את הדיון הציבורי. כך, למשל, ניתן להעביר בשידור ישיר את דיוני הועדה המנסחת או את הליכי הדיון באישור של הצעת החוקה בטלביזיה, ברדיו ובאינטרנט , כפי שדיוני האסיפה החוקתית בדרום אפריקה שודרו ברדיו בשידור חי. ניתן להפיץ את נוסח הצעת החוקה (או אף הטיוטה הראשונית שהוכנה על-ידי הועדה המכינה), כפי שגם נעשה בדרום אפריקה. מאחר ותהליך כינון החוקה הוא תהליך חינוכי, ניתן לקיים דיונים בהצעת החוקה המתגבשת באוניברסיטאות, וניתן אף להכריז כי הנושא של מערכת החינוך באותה שנה יהיה כינון החוקה.

אמצעי נוסף לשיתוף הציבור יכול להיות מתן אפשרות לפנות בכתב לועדה המנסחת או לועדה המאשרת עם הערות או בקשות, בדומה לנהוג בועדות ציבוריות או בועדות חקירה ממלכתיות. הגוף המנסח או הגוף המאשר יוכלו לבחור אם לזמן מי מהפונים על מנת שיופיע בפני הועדה. ניתן גם לאפשר לגורמים מוסדיים, כגון לשכת עורכי הדין, ועד האוניברסיטאות, ההסתדרות הציונית העולמית, הסוכנות היהודית וכדומה לפנות לגופים אלו עם ניירות עמדה בנוגע לסוגיות חוקתיות שונות. יש לשקול בהקשר זה גם לאפשר לארגונים וולונטריים (NGO) להגיש ניירות עמדה לועדה. הגוף המנסח או הגוף המאשר, יוכל גם לפנות מיוזמתו לאנשים, מוסדות או ארגונים על מנת שיופיעו בפניו או שיגישו לו ניירות עמדה (בדומה למוסד "'ידיד בית המשפט" הקיים בבתי המשפט).

דרכים נוספות לשיתוף הציבור הן קיומן של בחירות וקיומו של משאל-עם בנוגע לקבלת החוקה. סוגיות אלו נדונו בנפרד .

עיתוי שיתוף הציבור - שאלה נוספת הקשורה לסוגיית שיתוף הציבור היא עיתוי שיתוף הציבור. הכוונה אינה, כמובן, לדיון הציבורי המתקיים מאליו אלא לשלב בו יש לנקוט באמצעים המיוחדים שמטרתם הגדלת שיתוף הציבור, ובעיקר האמצעים שמטרתם הגברת הפומביות של התהליך החוקתי. בהקשר זה מתעוררת שאלת התועלת מול הנזק של פומביות הדיונים, שנידון בנפרד . לא נחזור כאן על הדיון, אך שיקולים אלו יכולים להביא למסקנה כי חשיפת הדיונים לשם שיתוף הציבור בשלבים המוקדמים יותר של ניסוח הצעת החוקה יכולה לגרום ליותר נזק מתועלת. שיקול נוסף הוא שבשלבים טרומיים אלו אין עדיין מסמך מגובש, ודיון ציבורי צריך להתקיים על מסמך ספציפי ולא באופן מופשט .

4. שילוב מומחים בתהליך החוקתי

בתהליך כינונה של חוקה ישנה אמנם חשיבות רבה לפן הפוליטי, אך אין להתעלם גם מהצורך בשילובם של מומחים על רקע מקצועי. קבלת החלטות - גם כאשר מדובר בהחלטות שהדומיננטיות הערכית בהן גבוהה - צריכות להתקבל באופן מושכל ועל בסיס עובדות ומידע. בכך יכולים לסייע מומחים בתחום החוקתי והחברתי, כגון מומחים למשפט חוקתי, מומחים למחשבה מדינית ולפוליטיקה השוואתית, סוציולוגים וכדומה. המומחים המקצועיים יכולים להשתלב בשלבים השונים של הכנת הצעת החוקה - בשלב עבודת ההכנה המקדימה לקראת דיוני הועדה המנסחת, בהשתתפות בדיוני הועדה המנסחת ובהליכי האישור. גם כאן, השתתפות המומחים יכולה להיות ברמות שונות - כיועצים לועדה או כחברי הועדה שיש להם זכות הצבעה (אפשרות זו רלוונטית בעיקר לגבי החלופה של הקמת אסיפה חוקתית שאינה פרלמנטרית).

דוגמאות למגוון האפשרויות לשילובם של מומחים בתהליך החוקתי ניתן למצוא בהליכי קבלת החוקה במקומות שונים בעולם. כך למשל, באיטליה, לאחר הכנת הטיוטה הראשונית של הצעת החוקה על-ידי ועדה מצומצמת לקראת דיוני האסיפה המכוננת, צוות של 18 מומחים בכירים ליטש את הטיוטה הראשונית לפני העברתה לדיון באסיפה המכוננת. בפינלנד, הוקמה ועדה של מומחים שבצעה עבודת הכנה בטרם החלה הועדה המנסחת את עבודתה. בדנמרק, לעומת זאת, ועדת המומחים פעלה במהלך עבודתה של הועדה המנסחת, והיא מנתה שני פרופסורים למשפטים, את מזכיר הפרלמנט ועובד מדינה.

חשוב שלרשות הגוף המנסח והגוף המאשר יעמוד גוף מחקר עצמאי אשר יגיש לגופים אלו חוות דעת בנושאים משפטיים, חברתיים, כלכליים, במיוחד בכל הנוגע להיבטים השוואתיים. גוף מחקר אשר יניח בפני גופים אלו תשתית עובדתית ומחקרית ברמה גבוהה יכול לשפר את רמת ההחלטות ולייעל את הדיונים כך שיתמקדו בסוגיות האמיתיות ועל בסיס המציאות בשטח . גוף זה, יכול, כאמור, גם לעשות עבודת הכנה לטיוטה ראשונית להצעת החוקה, כולל חלופות שונות אפשריות, וכן לאסוף חומר הכנה לחברי הגוף המנסח או חברי הגוף המאשר לפני ובמהלך עבודתם של גופים אלו.

5. מעורבות שיפוטית בתהליך החוקתי

תהליך כינון החוקה, מטבע הדברים, כרוך בהחלטות רבות ופעולות רבות, שמבחינה עקרונית נתונים לביקורת שיפוטית, בין אם מדובר בהליכים מנהליים ובין אם בהליכי חקיקה. יש לשער כי גם פעולתה של אסיפה חוקתית, בין אם מונתה על-ידי המערכת הפוליטית, ובין אם נבחרה ישירות על-ידי הציבור, יהיו נתונים לביקורת שיפוטית.
מבחינה השוואתית, מצאנו שתי דוגמאות של מעורבות שיפוטית בתהליך קבלת החוקה. בקנדה, התהליך החוקתי המואץ החל ביוזמתו של ראש הממשלה דאז, טרודו (Trudeau). תוך מספר חודשים מתחילת קיום המגעים לכינון חוקה התברר כי רק שני מחוזות מתוך עשרה תומכים בתהליך. במצב דברים זה, התערב בית המשפט העליון של קנדה וקבע כי ההליך אינו נהנה מקונצנזוס רחב ובכך מפר פרקטיקה חוקתית. לאור החלטה זו, כינס ראש הממשלה ועידה חוקתית, שבה הצליחו להגיע להסכמה על העקרונות לחוקה חדשה 9 מתוך 10 המחוזות,והמחוז היחיד שנותר בהתנגדותו היה מחוז קוויבק. הדוגמא השנייה היא דרום אפריקה. בחוקה הזמנית של דרום אפריקה, אשר הסדירה את אופן קבלת החוקה הקבועה, נקבע כי היא תאומץ רק לאחר שקיבלה את אישורו של בית משפט לחוקה, אשר יקבע את התאמתה לעקרונות החוקתיים כפי שנוסחו בחוקה הזמנית. בשנת 1996 קיבלה האסיפה נוסח לחוקה שנפסל על-ידי בית המשפט לחוקה משום שלא תאם את עקרונות היסוד. לאחר דין ודברים בין בית-המשפט החוקתי לבין האסיפה החוקתית התקבל נוסח חדש ומתוקן שאושר על-ידי בית המשפט ונכנס לתוקף בשנת 1997. ניתן לראות, אם כן, כי קיימים מקרים בהם בית משפט התערב בתהליך החוקתי. עם זאת, צריך לשים לב כי בדרום אפריקה, למשל, בית המשפט החוקתי התערב על פי סמכות מפורשת שהוקנתה לו בחוקה הזמנית.

בהקשר הישראלי, נראה כי חשוב כי התהליך החוקתי יהיה נתון לביקורת שיפוטית, אך כי ביקורת זו תוגבל לצד הפרוצדורלי של ההליך. כך למשל, אם הצעת החוקה התקבלה שלא ברוב שנקבע לקבלתה, יוכל בית המשפט להתערב. לעומת זאת, אין זה רצוי שבית המשפט יתערב בתוכנם של ההסדרים העומדים על הפרק.עיקרון זה של ריסון שיפוטי ושל כיבוד ההפרדה בין רשויות השלטון (בין אם כלפי הכנסת ובין אם כלפי ה "אסיפה החוקתית" ) מעוגן כבר היטב במסורת השיפוטית של מדינת ישראל , ויש להקפיד עליו מאוד גם בתהליך החוקתי.

6. אקט קבלת החוקה

קבלת חוקה היא אקט חגיגי ולכן מעמד קבלת החוקה צריך להיות מיוחד וחגיגי. מספיק אם נביא כאן את דבריו של השופט חשין בעניין בנק המזרחי: "יום מתן החוקה הוא יום חג ומועד. הכל יודעים כי הנה עומד בעל הסמכות לחוקק חוקה, כי הנה עומדת חוקה להינתן, הנה נתנה חוקה" .
כך למשל, בקנדה, הגיעה מלכת אנגליה לאוטווה, ובטקס רב רושם, שהתנהל לעיני כ- 32 אלף איש ולקול חצוצרות, מטחי ירי ומפגן של מטוסי סילון, חתמה על החוקה החדשה ואחריה חתמו ראש הממשלה, שר המשפטים וה- Registrar General.
ניתן לחשוב על אקטים חגיגיים, כגון חתימה על החוקה אצל נשיא המדינה, בהשתתפות כל ראשי המדינה כולל ראשיה בעבר. ניתן לחשוב גם על מפגן אווירי או אקטים חגיגיים אחרים דוגמת אלו שהתקיימו עם מלאות 50 שנים להקמת המדינה. ניתן אף לשקול שיום תחילתה של החוקה יהיה ביום העצמאות, וכי ליום זה תוענק גם המשמעות של יום קבלת החוקה.

ד. חלק שלישי - הליכי תיקונה של החוק

1. כללי

הדרך לתיקונה של החוקה תיקבע בחוקה עצמה, ותהיה חלק מהדיונים של הועדה המנסחת ושל הגוף המאשר. לאחר שמתקבלת חוקה, ישנה חשיבות רבה לאופן שבו ניתן לתקנה. אופן התיקון קובע למעשה את נוקשותה של החוקה. מקובל כי חוקה פורמלית, בנוסף להיותה עליונה, צריכה להיות גם נוקשה. על מנת שהחוקה תהיה יציבה ותגדיר את כללי המסגרת לטווח הארוך ולא תיחשב לחלק מהפוליטיקה הרגילה, ישנה חשיבות כי המנגנון לתיקונה של חוקה יהיה מיוחד ושונה מהמנגנון של חקיקה רגילה. מנגנוני השינוי המיוחד יכולים להתבטא הן בזהות הגופים הנדרשים להחליט על התיקון והן בהליכי ההחלטה, כגון הרוב שיידרש לתיקון החוקה, מספר ההצבעות וכדומה.
בקביעת מנגנון התיקון יש למצוא את האיזון בין המרכיבים כך שמחד גיסא, החוקה תיהנה מנוקשות ותהיה יציבה יחסית ולא ניתן יהיה לשנותה באופן משמעותי במחטף על בסיס רוב מזדמן, אך מאידך גיסא, חשוב שהחוקה לא תהיה נוקשה יתר על המידה ותאפשר גמישות ויעילות, ולא תמנע את עדכונה של החוקה והתאמתה למציאות החיים המשתנה של המדינה.

ננסה לנתח כאן את המרכיבים העיקריים שיש לשקול בקביעת מנגנון תיקונה של החוקה. לשם כך נסתייע בבחינה של הדרך שבה נתקבלו בפועל חוקי-היסוד בישראל (שקבלתם מבחינות רבות דומה יותר לתיקונים של חוקה מאשר לקבלתה של חוקה) ובבחינה של הדרך הקבועה בחוקי-היסוד הקיימים לשינויים. כן נסתייע בבחינה של הצעות חוק-יסוד: החקיקה, שהונחו על שולחן הכנסת והציעו, בין היתר, דרכים לתיקונם של חוקי-היסוד. בנוסף, נסתייע בהיבט ההשוואתי. סוגיות אשר נדונו כבר בחלק הקודם ידונו בקיצור ורק בהקשרים המיוחדים להליך התיקון של חוקה.

כפי שכבר ציינו, בין המרכיבים השונים ישנם קשרי גומלין, ויש לבחון לבסוף את הדרך לתיקון החוקה בכללותה. עם זאת, בעת בחינת ההליך לתיקון החוקה בכללותו חשוב שתהיה התאמה בין הדרך לקבלת החוקה לבין הדרך לתיקונה. ההתאמה אינה מחייבת זהות מוחלטת של ההליך, אך חשוב שתהיה התאמה מספקת. כך למשל, ניתן לסבור כי בקבלת חוקה יש מקום למשאל-עם, בעוד שאין מקום לכך בתיקונה, או שאופן ההצבעה והרוב הדרוש לתיקון החוקה יהיה שונה מאשר בקבלתה.

2. היוזמה לתיקון החוקה

השלב הראשון בכל הליך לתיקון החוקה הוא, כמובן, השלב של יוזמת התיקון. כאן האפשרויות נעות בין מתן האפשרות לכל אדם להציע תיקון חוקתי ועד הגבלת אפשרות זו לגופים מוסדיים בלבד ובהליכים מיוחדים.
אף שהכנסת הראשונה הטילה ב"החלטת הררי" על ועדת החוקה, חוק ומשפט להכין את הצעת החוקה למדינה, פרקים-פרקים, כך שכל אחד מהם יהווה "חוק-יסוד"בפני עצמו, בפועל, לא הוגשו רוב ההצעות לחוקי-יסוד על-ידי ועדת החוקה דווקא. ועדה זו הכינה את הצעת חוק-היסוד הראשון שנתקבל, הלא הוא חוק-יסוד: הכנסת, ואת חוק-יסוד: הממשלה, בשתי מהדורותיו הראשונות . רוב ההצעות לחוקי-היסוד שהתקבלו, באו מעם הממשלה ,וכמה מהן - מחברי הכנסת .

הצעת חוק-יסוד: החקיקה, על גלגוליה הרבים, התייחסה להמשך הליך החקיקה של חוקי היסוד, ולא להליך של הכנת חוקה שלמה חדשה, ולכן לא סטתה מהנתיב בו צעדה הכנסת עד כה, דהיינו - "יזמת חקיקה" הנתונה בידי הממשלה, בידי וועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת ובידי כל חבר הכנסת(אך בהצעה האחרונה, זו של ועדת החוקה, חוק ומשפט, לא ניתנה לחבר הכנסת אפשרות ליזום חוק-יסוד)).

בהצעתו, פרופ' אקצין מציע כי הזכות ליזום תיקון לחוקה תהיה נתונה לנשיא המדינה, לממשלה, לועדת הכנסת הממונה על דיונים בחוקה ולעשרה חברי הכנסת .

מבחינה השוואתית, בהליך לתיקון החוקה במדינות רבות לא מצוינת הגבלה מיוחדת על יוזמי התיקון החוקתי. בדרום אפריקה, חבר ממשלה או חבר באסיפה הלאומית או חבר בועדה של האסיפה הלאומית יכול ליזום הליך תיקון. בארצות הברית, לעומת זאת, התנעת יוזמה לתיקון חוקתי היא קשה הרבה יותר - צריכים לתמוך בה 2/3 בשני הבתים או שצריכה להתקבל החלטת 2/3 של בתי המחוקקים במדינות. דוגמא מעניינת היא שוויץ, אשר בה בנוסף לפרלמנט הפדראלי או לפרלמנטים בקנטונים, יכולים ליזום תיקון חוקתי גם אזרחים על-ידי חתימות של 100 אלף אזרחים .

לדעתנו, היוזמה לתיקון חוקתי צריכה להיות רחבה יחסית, אך אין, לדעתנו, די בתמיכתו של חבר כנסת בודד לשם יזימת תיקון חוקתי (במיוחד לאור הניסיון של שפע הצעות החוק הפרטיות). הצעתנו היא כי הצעה לתיקון חוקתי תוכל ליזום קבוצה של לפחות 10 חברי הכנסת או וועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת. כמו-כן, הצעה לתיקון חוקתי תוכל לבוא מהממשלה. בשל הנגישות הגבוהה יחסית של קבוצות ושל יחידים לחברי הכנסת, לועדות הכנסת ולממשלה אין אנו רואים טעם באפשרות של יוזמת תיקון באמצעות חתימות של אזרחים.

3. הבחנה בין סוגי תיקונים

יש שחוקות מבחינות בין אופן התיקון של חלקים שונים בחוקה. ישנן מספר אפשרויות:

האפשרות הראשונה היא שהחוקה תקבע כי עניינים מסוימים אינם ניתנים כלל לתיקון. כך למשל, בצרפת, החוקה קובעת כי בכל מקרה לא ניתן לשנות את אופייה הרפובליקני של המדינה הקבוע בחוקה. בנורבגיה, תיקון אינו יכול לסתור את עקרונות היסוד של החוקה או לפגוע ברוחה. כך גם בגרמניה, לא ניתן לתקן את החוקה בנושאים הקשורים לעקרונות יסוד של המדינה. בהקשר הישראלי, ניתן אולי לקבוע כי לא ניתן יהיה לשנות עקרונות יסוד כגון היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית ומדינה יהודית המכבדת זכויות אדם, שזכו כבר לעיגון בחוקי-היסוד הקיימים.

האפשרות השנייה היא שהחוקה תבחין בין סוגים שונים של תיקונים ותקבע לגביהם פרוצדורה שונה. כך למשל, בדרום אפריקה, החוקה מבחינה בין תיקון הסעיף הראשון לחוקה, הקובע את עקרונות היסוד, לבין תיקון שאר הסעיפים בחוקה, כשהדרישות לתיקון הסעיף הראשון מחמירות יותר. בספרד, החוקה מבחינה בין תיקון רגיל לבין תיקון רדיקלי. חוקת שוויץ מבחינה בין תיקון כולל (total revision), שהוא למעשה קבלתה של חוקה חדשה, לבין תיקון חלקי (partial revision), שהוא תיקון חוקתי במשמעותו הרגילה. גם בחוקי-היסוד שנחקקו בישראל נקבע לעתים כי הרוב הדרוש לתיקון הוראות מסוימות הוא גבוה יותר (למרות שלא ניכרת שיטתיות בעניין זה).
האפשרות השלישית היא כי יהיה הליך אחד ואחיד לתיקון כל חלקי החוקה. זוהי דרך הנהוגה במדינות רבות, דוגמת איטליה, ארצות הברית, בלגיה, דנמרק, נורבגיה ועוד. זוהי גם הדרך שבה נקטו בהצעות חוק-יסוד: החקיקה משנת 1993 ומשנת 2000, הקובעות דרך אחת לתיקון חוקי-יסוד (אם כי הדרך המוצעת עצמה בכל הצעה היא שונה). יצוין גם כי פרופ' אקצין סבר כי לאחר קביעה של סף מינימאלי של שריון סביר אין לקבוע רוב שונה לתיקונם של חלקים שונים .

4. מי יאשר את התיקון

ניתן לחשוב על כינוס של אסיפה חוקתית מיוחדת בכל פעם שעולה על הפרק תיקון חוקתי. אך נראה כי אין זו דרך יעילה. כמו-כן, אין מקבילה כזאת בחוקות שנסקרו.

לכן, אפשרות אחת היא שהתיקון החוקתי יידון ויאושר על-ידי הכנסת. ההליך יתקיים לפי תקנון הכנסת, ובכפוף לאופן הדיון שיקבע לצורך כך (ויידון בהמשך). הכנסת תוכל להיעזר בועדותיה בשלבים השונים של הדיון בתיקון.
אפשרות שנייה היא שהתיקון החוקתי יידון על-ידי "בית שני". כפי שציינו, אחת האפשרויות היא שהאסיפה החוקתית תבחר בבחירות ותישאר לכהן לאחר מכן כבית שני . לכן, הבית השני, שימשיך להחזיק בסמכות המכוננת, יהיה זה המוסמך לאשר את התיקון החוקתי.

אפשרות שלישית היא שהתיקון החוקתי יבוצע בהליך משותף של הכנסת ושל הבית השני. בכל המדינות שבהן שני בתים, התיקון החוקתי עובר את אישור שני הבתים. בדרך כלל נדרש אותו הרוב בשני הבתים.

5. אופן אישור הצעת התיקון לחוקה

אופן אישור הצעת החוקה כורך בתוכו מספר מרכיבים, כגון מספר ההצבעות, הרוב הדרוש בכל הצבעה, דרישה של רוב חוזר. נדון בהם בנפרד.

א. מספר ההצבעות לאישור הצעת תיקון החוקה
נראה כי בנוגע לאישור תיקון החוקה, תהליך התיקון אינו דומה מבחינת מורכבותו לתהליך כינונה של חוקה חדשה. אמנם, גם כאן יש לנסח את התיקון ולדון בו, אך לרוב תהליך זה הוא קצר הרבה יותר מתהליך הכנתה של חוקה חדשה. מבחינה זו, הוא דומה יותר לתהליך חקיקתו של חוק או של תיקון לחוק. לכן, נראה כי אין טעם לבצע הפרדה משמעותית בין שלב הניסוח לבין שלב האישור. נראה לנו כי לעניין ההצבעות, יש לקיים שלוש הצבעות בכנסת או בבית השני, או בגוף אחר שייקבע, בהליך הדומה במהותו לקבלתו של חוק רגיל.

ב. הרוב הדרוש לאישור הצעת החוקה

בדרך-כלל, דרישת הרוב היא המרכיב המרכזי ביותר היוצר את נוקשותה של החוקה. לקביעת הרוב הדרוש ניתן להסתייע בהוראות הנוגעות לשינוי חוקי-היסוד דהיום וההצעות שנכללו במסגרת הצעות חוק-יסוד: החקיקה, שהונחו על שולחן הכנסת.

כפי שציינו במבוא, הונחו עד כה על שולחן הכנסת חמש הצעות לחוק-יסוד: החקיקה. נבחן עתה מהו הרוב הדרוש על פי הצעות אלה לחקיקת חוק-יסוד או לתיקונו. בהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשל"ו , אין הבחנה בין קבלת חוק לבין קבלת חוק-יסוד, ולקבלת שניהם נדרש רוב רגיל . לעומת זאת, לקבלת חוק המתקן חוק-יסוד או סותרו נדרש רוב של חברי הכנסת, זולת אם נקבע בחוק-היסוד רוב אחר לעניין זה .

בהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשל"ח , ישנה הבחנה בין קבלת חוק רגיל לבין קבלת חוק-יסוד. לקבלת חוק-יסוד נדרש רוב של שני שלישים מחברי הכנסת. אשר לחוק המתקן חוק-יסוד, נדרש רוב של שני שלישים מחברי הכנסת, זולת אם נקבע בחוק-יסוד רוב אחר לעניין זה, וכך גם לגבי חוק הסותר חוק-יסוד ובלבד שנאמר בו במפורש שתקפו הוא על אף האמור בחוק-היסוד.

בהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשנ"ב , הוצע כי חוק-יסוד יתקבל במליאת הכנסת בקולות של שני שלישים מחברי הכנסת ; והוא הדין בחוק המתקן חוק-יסוד או מבטלו ; וכך גם לגבי חוק הסותר חוק-יסוד, ובלבד שנאמר בו במפורש שתקפו הוא על אף האמור בחוק-היסוד .

בהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשנ"גהוצע כי חוק-יסוד יתקבל בקריאה השלישית במליאת הכנסת בקולות של שני שלישים מחברי הכנסת; והוא הדין בחוק-יסוד המתקן חוק-יסוד או מבטלו .

בהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התש"ס , הוצע כי בקריאה הראשונה חוק-יסוד יתקבל ברוב קולות של חברי הכנסת שהצביעו והנמנעים לא יבואו במניין, ואילו בקריאה השנייה והשלישית חוק-יסוד יתקבל בקולותיהם של שבעים חברי הכנסת לפחות .

בהצעתו של י"פ כהן לועדת חוקה חוק ומשפט הוצע שהרוב שיהיה דרוש לשינוי החוקה יהיה 2/3 מחברי הכנסת . בהצעת החוקה של פרופ' אקצין הוצע לדרוש רוב של 60%, או לפי חלופה שנייה רוב של שני שלישים מחברי הכנסת בקריאה האחרונה (בקריאות הראשונות נדרש רוב של חברי הכנסת) .

מבחינה השוואתית, להלן מספר דוגמאות: באיטליה, לאישור תיקון חוקתי נדרש רוב של חברי כל בית. בארצות הברית נדרש אישור של בתי המחוקקים של ¾ מהמדינות או אישור של ¾ אסיפות חוקתיות מיוחדות המכונסות במדינות. בבלגיה, נדרש כי התיקון החוקתי יידון לפחות בנוכחותם של 2/3 מהחברים וכי התיקון יאושר על-ידי לפחות 2/3 מהנוכחים בהצבעה (בסך הכל, דרישה של רוב של 4/9 מחברי כל בית). בגרמניה ובנורבגיה, נדרש רוב של 2/3 מחברי שני הבתים. בדרום אפריקה - שכאמור, יש בחוקתה הבחנה בין תיקון הסעיף הראשון לבין תיקון שאר הסעיפים - לתיקון הסעיף הראשון יש דרישה לרוב של ¾ באסיפה הלאומית ושל 2/3 מהפרובינציות בבית השני, בעוד שבתיקון שאר הסעיפים נדרש רוב של 2/3 הן באסיפה הלאומית והן בבית השני. בספרד, שגם בה קיימת הבחנה בין שינוי רדיקלי לבין שינוי רגיל, דרוש רוב של 2/3 בשינוי רדיקלי ורוב של 3/5 לתיקון רגיל.

אנו ממליצים כי לתיקונה של החוקה יהיה צורך ברוב מיוחס שבין 60% - ¾ מחברי הכנסת. חשוב כי רוב זה לא יפחת מהרוב שייקבע לקבלת החוקה, וזאת על מנת שהוראות החוקה לא "ייעקפו" על ידי תיקונן ברוב קטן יותר זמן קצר לאחר קבלתן.

דרישות רוב שונות בהצבעות השונות - גם כאן, אם מקיימים מספר סבבים של הצבעות, נשאלת השאלה האם הרוב הדרוש יחייב בכל סבבי ההצבעה או שתיקבע דרישת רוב שונה בכל שלב. המחשה לאפשרויות אלו ניתן למצוא בהצעות השונות של חוק-יסוד: החקיקה. בהצעות חוק-יסוד: החקיקה משנת תשל"ו, משנת תשל"ח ומשנת התשנ"ב, נקבע כי הרוב הדרוש לקבלת חוק-יסוד ובחוק המתקן חוק-יסוד או סותרו יהיה דרוש בכל שלוש הקריאות . לעומת זאת, בהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשנ"ג, הוצע כי הרוב המחמיר יהיה דרוש רק בקריאה השלישית ואילו בקריאה הראשונה ובקריאה השניה ניתן יהיה להסתפק ברוב רגיל . הצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התש"ס, היוותה מעין שילוב בין האפשרויות וקבעה כי הרוב המיוחד יידרש בקריאה השנייה ובקריאה השלישית. גם באיטליה, החוקה קובעת כי הרוב המיוחד לקבלת תיקון חוקתי דרוש רק בהצבעה השנייה (והאחרונה) בכל בית.

מאותם שיקולים שהוצגו בדיון על קבלת חוקה, לעיל , לדעתנו, ניתן להסתפק ברוב המחמיר ביותר רק בהצבעה האחרונה, שבה ניתן יהיה לראות את התיקון במלואו. אפשרות נוספת היא דרישה של הדרישות המחמירות רק בקריאה הראשונה ובקריאה השלישית. בקריאה השלישית, מאותם טעמים, ובקריאה הראשונה על מנת לוודא כי הצעת התיקון היא רצינית וכי ישנו פוטנציאל שההצעה תבשיל לתיקון חוקתי.

ג. תיקון בהליך מיוחד או גם במסגרת של חוק רגיל

מתעוררת השאלה האם תיקון חוקתי חייב להיות במסגרת של הליך מיוחד ונפרד או שהוא יכול להתבצע גם במסגרת של תיקון לחוק רגיל (תוך עמידה בכללים הפרוצדורליים של תיקון חוקתי). שאלה דומה התעוררה בנוגע לחוקי היסוד - האם ניתן לתקנם בחוק רגיל או במסגרת של חוק-יסוד בלבד. בעניין זה קיימות גישות שונות. יש הגורסים כי בשל העיקרון של המדרג הנורמטיבי, תיקון חוק-יסוד - או בהתאמה לדיוננו, תיקון החוקה - יכול להתבצע רק בחוק-יסוד (או בהתאמה, בתיקון חוקתי), ויש הגורסים כי תיקון לחוק יסוד יכול להתבצע גם בחוק רגיל .

חוק-יסוד: חופש העיסוק מהתשנ"ב, הוא חוק-היסוד הראשון בו נקבע כי אין לשנותו "אלא בחוק-יסוד" . הוראה דומה נקבעה גם בחוק-היסוד שהחליף אותו בשנת התשנ"ד, ובסעיף 7 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל, לגבי שינוי סעיפים 5 ו- 6 לאותו חוק-יסוד.

בחוקי-היסוד האחרים אין הוראה דומה, אולם חלה התפתחות פסיקתית אשר להליך בו ניתן לתקנם. בתחילה, בית המשפט העליון פסק כי "לא מצאנו אחיזה בלשון חוק-היסוד [חוק-יסוד: הכנסת] לטענ[ה] . . . ששינוי משתמע לפי סעיף 46, סיפא, חייב להיעשות בדרך חקיקת חוק-יסוד או חוק מיוחד דווקא" . בפס"ד אחר אמר בית המשפט העליון, בעניין העברת סמכות הנתונה לשר, כי "בעניין זה אין חוק-יסוד: הממשלה עדיף על חוק התקנים. להיפך, דבר היותו של חוק התקנים חוק מיוחד לעומת חוק-יסוד: הממשלה שהוא חוק כללי, מקנה עדיפות לחוק המיוחד על פני החוק הכללי" . כאשר עלתה שוב הטענה,תוך הסתמכות על עמדתו של פרופ' קלוד קליין, כי חוק-יסוד: הכנסת, אין לשנותו אלא בחוק-יסוד אחר,קבע שוב בית המשפט העליון כי "אין כל אסמכתא לכך שלא ניתן לשנות חוק-יסוד אלא על-ידי חוק שהכנסת כינתה אותו חוק-יסוד". העניין הוא עניין שבסמנטיקה בלבד, ולמעשה הפסיקה היא אחרת.

השינוי חל בפסק הדין העקרוני והמקיף בעניין בנק המזרחי . שם, מתייחס הנשיא לשעבר שמגר לפסיקה הנ"ל כמבטאת "את המצב הקיים שלפיו לחלק גדול מחוקי היסוד הקיימים אין מעמד משוריין באופן פורמאלי". ואולם "עם התקדמות גיבושה של חוקה וההכרח לאמץ תיזה היוצרת תשתית עיונית לחקיקתן של הוראות חוקתיות . . . מעתה ואילך מן הנכון לאמץ כלפי כל חוקי היסוד את המדיניות החקיקתית שהיא ביטוי לתורת המידרג הנורמאטיבי, ולפיה אין משנים חוק יסוד אלא על-ידי חוק יסוד" , . הנשיא ברק מתאר בפסק-דין בנק המזרחי את התפתחות הפסיקה בנושא זה, כפי שתוארה לעיל, וקובע מפורשות, תוך שהוא מצטרף לדברי הנשיא לשעבר שמגר, ומאזכר תוך הסכמה את עמדותיהם של פרופ' אקצין ושל פרופ' קליין , כי "אין לשנות חוק יסוד אלא בחוק יסוד" . כאמור, לאחר פסק-דין בנק במזרחי אימצה גם הכנסת - בחוק-יסוד: חופש העיסוק ובחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל - את העיקרון כי חוק-יסוד מתקנים רק על-ידי חוק-יסוד.

אשר להצעות חוק-יסוד: החקיקה, בהצעה משנת התשל"ו קיימת האפשרות שגם חוק רגיל יתקן או יסתור חוק-יסוד, ובלבד שהתקבל בקולות רוב חברי הכנסת, ויפורש בו שתקפו הוא על אף האמור בחוק היסוד. הוראה דומה כלולה גם בהצעות משנת התשל"ח והתשנ"ב (אלא שהפעם מדובר ברוב של שני שלישים, שהוא הרוב הדרוש לקבלת חוק-יסוד). רק בהצעה משנת התשנ"ג נקבע, לראשונה, כי "חוק לא ישנה ולא יסתור חוק-יסוד", ואילו בהצעה משנת התש"ס, באה גם ההוראה הפוזיטיבית המפורשת: "חוק-יסוד לא יבוטל ולא ישונה אלא בחוק-יסוד" .

אנו סבורים כי בשל מעמדה הנורמטיבי המיוחד של החוקה, תיקון לחוקה צריך להתבצע רק במסגרת של תיקון חוקתי מיוחד.

ה. תיקון מפורש או גם מכללא

שאלה נוספת היא האם תיקון החוקה יכול להתבצע גם על דרך של תיקון מכללא או רק בתיקון מפורש . משמעותה של דרישה לתיקון מפורש היא שבמקום שבו הוראה חדשה פוגעת או משנה הסדר הקבוע בחוקה, יהיה צורך בציון מפורש כי ההוראה ניתנת "על אף האמור" בסעיף כלשהו בחוקה, ואלמלא ציון מפורש זה לא תהיה נפקות לפגיעה באותו סעיף. גם בעניין זה ישנה מחלוקת - יש הסוברים כי ניתן להסתפק בתיקון מכללא ויש הסוברים כי חובה כי התיקון יהיה מפורש . בהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשל"ח ומשנת התשנ"ב, הוצע כי חוק יוכל לסתור חוק-יסוד רק אם נתקבל ברוב הדרוש "ונאמר בו במפורש שתקפן הוא על אף האמור בחוק-היסוד", אולם הוראה דומה לא נכללה בהצעות האחרות.
אנו סבורים כי לאור מעמדה של החוקה וכן לשם הפעולה התקינה היסודית של הליך התיקון, מן הראוי כי תיקון חוקתי ייעשה תמיד במפורש.

ו. תיקון חוקתי במסגרת תקנות לשעת חירום

בחוקי-היסוד הנוגעים למוסדות השלטון העיקריים, קרי: נשיא המדינה , הכנסת , הממשלה והשפיטה , וכן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו , נקבעה הוראה על פיה "על אף האמור בכל דין אחר, אין בכוחן של תקנות-שעת-חירום לשנות חוק זה, להפקיע זמנית את תקפו או לקבוע בו תנאים". כדי לשנות סעיף זה בחוק-יסוד: הממשלה, יש צורך ברוב של חברי הכנסת ואילו כדי לשנותו בחוק-יסוד: הכנסת, יש צורך ברוב של שמונים חברי הכנסת.
עם זאת, נקבע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי "בשעה שקיים במדינה מצב של חירום בתוקף הכרזה לפי סעיף 9 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח- 1948מותר להתקין תקנות-שעת-חירום מכוח הסעיף האמור שיהא בהן כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק-יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש" .

בהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשל"ו, נקבע לעניין זה כי "תקנות-שעת-חירום כוחן יפה בתקופת תקפן לשנות כל חוק , להתלותו או לקבוע בו תנאים, והכל אם אין בחוק-יסוד הוראה אחרת לעניין זה" , ובהצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשל"ח , נקבעה הוראה הדומה בעיקרה . על הוראה זו חוזרת גם הצעת חוק-יסוד: החקיקה משנת התשנ"ב אך כאן נוספה הגבלה מהותית תכנית: "על אף האמור בסעיף קטן (א), לא תפגע תקנת-שעת-חירום בזכות יסוד של האדם אלא באופן ההולם מדינה דמוקרטית הנמצאת במצב חירום".

הוראה זו מובאת, בהרחבת מה, בהצעת החוק משנת התשנ"ג :
"(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) אין בכוחן של תקנות-שעת-חירום -
(1) לפגוע בזכות-יסוד של האדם אלא באופן ההולם מדינה דמוקרטית הנמצאת במצב חירום, ובמידה שאינה עולה על הנדרש ;
(2) למנוע פניה לערכאות או לקבוע ענישה למפרע ;
(3) לפגוע בקיומם של המוסדות המרכזיים של השלטון";

בהצעת חוק-יסוד: החקיקה של ועדת החוקה משנת התש"ס, אין הוראה כלשהי בדבר מעמדן של תקנות שעת חירום, וההסבר לכך הוא "שהנושא מצוי בועדה מיוחדת של הכנסת השוקדת על הכנת הסדר מיוחד בנושא זה".

ז. הבחנה בין שינוי לבין פגיעה

בספרו "פרשנות במשפט" , עשה פרופ' ברק אבחנה בין "שינוי" הוראה משוריינת לבין "פגיעה" בתוכנה, אבחנה אותה קיבל הנשיא לשעבר שמגר בפסק דינו בבנק המזרחי. מקור האבחנה בהבדל בין נוסח סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, הנוקט בלשון "שינוי", לבין נוסח סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הנוקט בלשון "פגיעה". "יש מקום להבחין", אומר שמגר, "בין "שינוי" של חוק יסוד, לבין "פגיעה" בהוראה מהוראותיו. "הדרישה כי השינוי ייעשה בחוק יסוד נובעת מן התשתית העיונית של חקיקת היסוד במשפטנו", ואילו "פגיעה" "איננה מכוונת לשנות את תחומיה של הזכות עצמה, אלא, כדברי הנשיא ברק "לאפשר קיום נורמטיבי לדבר חקיקה רגיל שפוגע בהסדריו של חוק-היסוד" . לכן, הפגיעה בערך המוגן ע"י סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, "יכולה להיעשות "במשתמע", אולם ברוב מיוחס" .

הקושי העיקרי בהבחנה בין "שינוי" לבין "פגיעה" הוא שפעמים רבות קו הגבול בין שינוי לבין פגיעה אינו ברור והוא נתון להבחנות מושגיות דקות מדק אשר פוגמות בוודאות המשפטית בצורה משמעותית, ולדעתנו, מיותרת. על כן, אנו ממליצים כי לצורך תיקון החוקה לא תהיה הבחנה בין "פגיעה" לבין "שינוי" ושניהם יבוצעו לפי ההליך שיקבע לתיקון החוקה.

6. קיומן של בחירות חדשות

גם לעניין תיקונה של החוקה ניתן להוסיף דרישה של אישור התיקון על-ידי שני מושבים רצופים, או במילים אחרות, בדרישה של רוב חוזר. כך למשל, בהצעת החוקה אשר הוצגה על-ידי י"פ כהן לועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת בשנת תש"ט, הוצע כי תיקון חוקתי יכנס לתוקף רק לאחר שבית הנבחרים נתן את הסכמתו לתיקון בשני מושבים רצופים (ועברו לא פחות מששה חודשים בין שתי ההחלטות) .

מבחינה השוואתית, בבלגיה, עם ההצהרה על כוונה לבצע תיקון חוקתי שני הבתים מתפזרים, והבתים החדשים דנים בקבלתו של התיקון. גם בדנמרק, לאחר אישור התיקון על-ידי הפרלמנט, אם הממשלה מסכימה, מקוימות בחירות והפרלמנט החדש צריך לאשר את התיקון שוב, ללא שינוי. בספרד, ישנה קביעה של בחירות חדשות רק במידה ומדובר בתיקון רדיקלי ולא מתקיימות בחירות אם מדובר רק בתיקון רגיל. באופן דומה, גם בשוויץ מתקיימות בחירות חדשות רק אם מדובר בתיקון כולל.

7.משאל-עם

כאמור, שאלת הצדקתו של משאל-עם שנויה במחלוקת. שאלת ההצדקה עולה ביתר שאת בכל הקשור לקיומו של משאל-עם לצורך תיקון חוקתי. יש, כדוגמת פרופ' אקצין, שתומכים, למשל, בקיום משאל-עם לצורך קבלת החוקה אך שוללים אותו לצורך תיקונה .

מבחינה השוואתית, תיקון חוקתי כפוף לקיומו של משאל-עם באוסטרליה, בדנמרק, בספרד, בצרפת ובשוויץ. עם זאת, בספרד, למשל, משאל-עם מתקיים באופן אוטומטי רק כאשר עומד על הפרק תיקון רדיקלי של החוקה, ובמקרה של תיקון רגיל מתקיים משאל-עם רק אם מוגשת בקשה על-ידי עשירית מחברי אחד הבתים תוך 15 יום. באיטליה, משאל-עם מתקיים רק אם תוך שלושה חודשים מקבלת התיקון חמישית מחברי כל בית או 500 אלף בעלי זכות בחירה או חמש אסיפות במחוזות דורשים משאל-עם .

8. מעורבות שיפוטית בתהליך החוקתי

דרך הביקורת השיפוטית על פי החוקה, ובכלל זה הביקורת השיפוטית על הליכי התיקון החוקתי צריכים להיקבע במסגרת החוקה עצמה. גם כאן אנו סבורים כי יש לאפשר ביקורת שיפוטית על הליכי התיקון, אך בעיקר בעניינים הפרוצדורליים. בכל מקרה, בית המשפט יצטרך לנהוג בריסון רב בהתערבותו בעניינים אלו.

ה. חלק רביעי - סיכום: השאלות לדיון ותקציר החלופות

1. הליכי קבלתה של החוקה

א. הכנת הצעת החוקה

    עבודת הכנה - הגוף המכין יאסוף חומרים רלוונטיים ויכין טיוטה ראשונית לדיון. הרכבו יהיה מקצועי או פוליטי (או משולב).
    מי יכין את הצעת החוקה?
    חלופה 1: ועדה של הכנסת - ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (או ועדת משנה שלה) או ועדה מיוחדת של הכנסת אשר תוקם במיוחד לצורך כך.
    חלופה 2: גוף חוץ-פרלמנטרי - "האסיפה החוקתית".
    הקמת האסיפה החוקתית
    אסיפה הנבחרת בבחירות כלליות (מוצע שתהיה במקביל לכנסת, כמעין "בית שני").
    או: אסיפה ממונה (מי ימנה?)
    הרכב האסיפה החוקתית
    מתן ביטוי הולם לכל הקבוצות בחברה.
    עיקרון יחסי: על-פי מפתח פוליטי עם תיקונים שיתנו ביטוי לקבוצות שאינן מיוצגות.
    מספר חברי האסיפה החוקתית
    אופי דיוני האסיפה החוקתית
    דרך קבלת ההחלטות תוך קונצנזוס. עידוד דינמיקה קולגיאלית.
    דיונים פומביים או חסויים?

ב. אישור הצעת החוקה

    מי יאשר את הצעת החוקה?
    הגוף המנסח או גוף אחר?
    הכנסת או גוף חוץ-פרלמנטרי?
    האם הגוף המאשר יוכל להכניס שינויים בהצעת החוקה?
    אופן ההצבעה על אישור הצעת החוקה
    מספר ההצבעות לאישור הצעת החוקה (הצבעה אחת או מספר הצבעות).
    הרוב הדרוש לאישור הצעת החוקה (רוב רגיל/ רוב של חברי הכנסת/ רוב של 60%/ רוב של שני שלישים/ רוב של שלושה רבעים).
    דרישות רוב שונות בהצבעות השונות? דרישת הרוב בכל הקריאות/ בקריאה השנייה והשלישית/ רק בהצבעה האחרונה.
    היחס בין הרוב בקבלת הסעיף לבין הרוב הדרוש לשינויו - מוצע כי סעיף יעבור ברוב הדרוש לשינויו.
    קיומן של בחירות חדשות?
    משאל-עם?
    הרוב הדרוש במשאל העם (רוב רגיל של המצביעים/ רוב מיוחד).
    חלופות למשאל-עם (דרישת רוב מיוחס בהצבעה/ קיום בחירות חדשות).
    שיתוף הציבור בתהליך החוקתי
    שידור ישיר של דיוני הועדה המנסחת; הפצת נוסח הצעת החוקה; שיתוף האוניברסיטאות ומערכת החינוך.
    שיתוף גורמים מוסדיים וארגונים וולונטריים על ידי הגשת ניירות עמדה.
    עיתוי שיתוף הציבור (משלב הניסוח או רק בשלב האישור?).
    שילוב מומחים בתהליך החוקתי
    יש לשלב מומחים בתהליך כיועצים או כחברים בגוף המנסח והמאשר.
    לרשות הגוף המנסח והגוף המאשר יהיה גוף מחקר עצמאי.
    מעורבות שיפוטית בתהליך החוקתי
    הביקורת שיפוטית תוגבל לצד הפרוצדורלי ותעשה תוך ריסון שיפוטי.
    אקט קבלת החוקה
    קיום אקטים חגיגיים, כגון חתימה על החוקה אצל נשיא המדינה, בהשתתפות כל ראשי המדינה כולל ראשיה בעבר, מפגן אווירי וכדומה.

2. הליכי תיקונה של החוקה

    היוזמה לתיקון החוקה
    קבוצה של לפחות 10 חברי הכנסת;
    או:וועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת;
    או: הממשלה.
    הבחנה בין סוגי תיקונים?
    עניינים מסוימים לא יהיו ניתנים לתיקון;
    או: החוקה תבחין בין סוגים שונים של תיקונים ותקבע לגביהם פרוצדורה שונה.
    או: יהיה הליך אחד ואחיד לתיקון כל חלקי החוקה.
    מי יאשר את התיקון?
    אפשרות אחת היא שהתיקון החוקתי יידון ויאושר על-ידי הכנסת.
    אפשרות שנייה היא שהתיקון החוקתי יידון על-ידי "בית שני".
    אפשרות שלישית היא שהתיקון החוקתי יבוצע בהליך משותף של הכנסת ושל הבית השני.
    אופן אישור הצעת התיקון לחוקה
    מספר ההצבעות - מוצע כי יתקיימו שלוש הצבעות בכנסת או בבית השני, או בגוף אחר שייקבע.
    רוב הדרוש לאישור הצעת החוקה (רוב רגיל/ רוב של חברי הכנסת/ רוב של 60%/ רוב של שני שלישים/ רוב שלשלושה רבעים).
    דרישות רוב שונות בהצבעות השונות - הרוב יידרש בכל שלוש הקריאות/ רק בקריאה השלישית/בקריאה השנייה ובקריאה השלישית/ רק בקריאה האחרונה/ בקריאה הראשונה ובקריאה השלישית.
    תיקון בהליך מיוחד או גם במסגרת של חוק רגיל?
    מוצע כי תיקון לחוקה ייעשה רק במסגרת של תיקון חוקתי מיוחד.
    תיקון מפורש או גם מכללא?
    מוצע כי תיקון חוקתי ייעשה תמיד במפורש.
    תיקון חוקתי במסגרת תקנות לשעת חירום?
    הבחנה בין שינוי לבין פגיעה?
    מוצע כי לא תהיה הבחנה בין "פגיעה" לבין "שינוי".
    קיומן של בחירות חדשות?
    משאל-עם?
    הרוב הדרוש במשאל העם (רוב רגיל של המצביעים/ רוב מיוחד).
    חלופות למשאל-עם (דרישת רוב מיוחס בהצבעה/ קיום בחירות חדשות).
    מעורבות שיפוטית בתהליך החוקתי
    הביקורת שיפוטית תוגבל לצד הפרוצדורלי ותעשה תוך ריסון שיפוטי.