שלושה גורמים אפשריים לפתרון ההיבט החוקתי של יחסי דת ומדינה

דגם ראשון: "דת ומדינה" - בידול התחום מהשיח החוקתי

הוויכוח על "דת ומדינה" טעון במיוחד. מדובר ברגשות ואינטרסים הנוגעים בציפור הנפש של קהילות גדולות בחברה הישראלית. היקפה ועומקה של המחלוקת גדולים מאד. הם מבטאים קשיים עקרוניים שמעורר המפגש בין דת (יהודית מסורתית או אחרת) ומדינה (ליברלית מערבית). דומה כי כובדן המצטבר של סוגיות המחלוקת בנושאי דת ומדינה, המונחות זה יובל שנים על השולחן הציבורי שלנו, מאיים על יציבות הסדר הציבורי והמשטר הדמוקרטי בעצמו.

על רקע הרמה הגבוהה של חוסר אמון בין המחנות השונים, ובהתחשב במצוקות האמיתיות שכל הסדר בנושא של דת ומדינה עלול לגרום למי מהצדדים, יש החוששים כי כל ניסיון להסדיר את הנושא עלול לסכל את עצם הניסיון לגבש חוקה בהסכמה למדינת ישראל.

לפיכך מוצע כי ההתייחסות של החוקה לנושא לא תתיימר להסדיר אותו, אלא תתמקד בהוצאתו של התחום מהשיח החוקתי. כיצד?

החוקה תקבע מפורשות כי היא איננה חלה על נושאים של "דת ומדינה". החסינות יכולה להיות בצורות שונות: אפשר כי החסינות תהיה בלתי מוגבלת בזמן, או שתהיה מוגבלת בזמן. במקרה הראשון החסינות עוקרת את הנושא מהמסגרת של הדיון החוקתי ברמה העקרונית, ואילו במקרה האחרון הדיון רק נדחה למועד מאוחר יותר (מתוך תקווה שעד אז תלמד החברה הישראלית להתמודד עם הנושאים הללו בדרך שתאפשר הגעה להסדר מוסכם). זאת ועוד: אפשר כי החסינות תהיה כללית, או שתהיה ספציפית (תחומה לנושאים שיפורטו).

משמעותה של החסינות היא, שלא ייווצר מדרג היררכיוני לרעת נושאים של דת ומדינה. כיוון שעניינים אלו מוצאים מפורשות על ידי החוקה אל מחוץ לשיח החוקתי, הם אינם נחותים, מבחינה פרשנית, יחסית להסדרים החוקתיים. זאת ועוד: חוקים העוסקים בנושאי דת ומדינה לא יהיו חשופים לביקורת שיפוטית ולבטלות על ידי בית משפט שעוסק בפרשנות החוקה. היינו, הכנסת שומרת על כוחה הבלעדי בקביעה של הסדרים בתחום זה.

נקודות להדגשה ולדיון:

חסינות כללית מחייבת הגדרה ותיחום, ברמה גדולה של וודאות, של הנושאים הכלולים ב"דת ומדינה". האם הדבר אפשרי? פרשנות ההגדרה תימסר לבית המשפט. האם קיימת רמת אמון מספיקה שמוכנה להפקיד את הפרשנות של ההגדרה בידי בית המשפט?
ככל שנרחיב את ההגדרה, כך גם נעקור חלקים ניכרים של המציאות מהמסגרת החוקתית (לתקופת ביניים או לתקופה בלתי מוגבלת). האם יש טעם במאמץ חוקתי כולל שאיננו נותן פרות כלשהם לגבי היבט כל כך משמעותי של חיינו?
ככל שנצמצם את ההגדרה, כך גם יישארו חלקים חשובים של נושאי דת ומדינה בלתי מוגנים מפני ביקורת שיפוטית ופרשנות חוקתית. במקרה כזה תמשך השחיקה של הסטטוס קוו ויחזרו למקומם המתחים היומיומיים בין דת ומדינה, כאשר בית המשפט יעמוד, שלא בטובתו, במרכז הוויכוח הציבורי.
הצד הסמלי: חסינות לנושאים של דת ומדינה קובעת שנושאים אלו אינם נכללים בהסכמה הלאומית וב"אני מאמין" של המדינה. האם אנו מסכימים לכך?

מודל שני: "דת ומדינה" - עיגון חוקתי מפורש וכללי

בשיח הציבורי מושמעות לעיתים סיסמאות משני הכיוונים: מצד אחד, יש הקוראים להפרדת הדת מהמדינה. ברם, האם לסיסמה של הפרדת הדת מהמדינה יש תכנים פנימיים מובנים מאליהם? האם הניסיון המצטבר במדינות אחרות מלמד כי זהו דגם בולט המתאים ליישום בכל חברה וחברה? ובעיקר: האם הפרדה שכזו תתכן בחברה הישראלית של ימינו?

מצד שני, יש הקוראים לכינונה של מדינת הלכה. אולם, המסורת היהודית נעדרת ניסיון משמעותי של ארגון מוסדי סביב נושאי דת בהקשר מדיני. לכן הסיסמה "מדינת הלכה" איננה מעוגנת בניסיון פוליטי ממשי כלשהו. בכל מקרה, ברור כי אין לה סיכוי להתקבל בזמננו.

לפיכך המשימה של התווית הסדר עקרוני בין דת ומדינה היא שאלה פתוחה, שקשה להיזקק לפתרונה מהסדרים "דמוקרטיים" או מהסדרים "יהודיים" זמינים ומובנים מאליהם. מהו, אם כן, העיקרון החוקתי הכללי שיכול לשמש אותנו לשם הסדרת הנושא?

נציע שתי אפשרויות קוטביות. בין השתיים יש מרחב ניכר לעיצובן של אפשרויות ביניים.

יש המציעים לעגן בחוקה את העיקרון של "חופש לדת וחופש מדת", אשר ישמש בסיס מרכזי לפרשנות חוקים ולבדיקת החוקתיות של הסדרים בתחום. "חופש לדת" יבטיח את היכולת של קבוצות מיעוט דתיות לקיים את אורח חייהם ויגונן עליהם מפני עריצות הרוב. "חופש מדת" יבטיח את היכולת של הרוב החילוני לקיים את אורח חייו מבלי שיהיה כפוף לסחיטה ולמניפולציה פוליטית על ידי קבוצות המיעוט הדתיות המעונינות לכפות עליו הסדרים דתיים פוזיטיביים.

כמובן, לעיתים עלולים שני סוגי החופשים לעמוד בסתירה זה לזה. כך, למשל, כיצד ניתן להתייחס לפרסומי תועבה ברשות הרבים שהתרתם היא כפייה אנטי דתית ואיסורם היא כפייה דתית? נדרשת מלאכה לא פשוטה של איזונים בין החופש לדת והחופש מדת. שני החופשים אינם מוחלטים ויש לאפשר פגיעה בהם.

מהו הקריטריון לפגיעה מותרת בחופש לדת או בחופש מדת? אפשרות אחת היא לאמץ את המבחן של מידת הפגיעה: יש להעדיף את ההסדר המקטין את הפגיעה המצרפית לכל הצדדים. אפשרות אחרת היא לאמץ הסדר בנוסח הסטנדרטים החוקתיים הקיימים (תואם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לתכלית ראויה ובאופן שאיננו עולה על הנדרש).
כך או אחרת, עצם הקביעה של העיקרון הכללי איננה מבהירה מהו תוכנו של כל אחד משני החופשים ומהן מגבלותיו.

יש המציעים לעגן בחוקה את המצב הנוכחי בענייני דת ומדינה. היינו, תוכר האוטונומיה של כל אחת מהדתות (יהדות, נצרות, איסלאם לגווניו) ותקבע מערכת של הסדרים בין דתיים. באשר למערכת היחסים שבין היהודים ובין עצמם, תשמר ההסכמה החברתית פוליטית שנהגה עד היום. הסטטוס קוו ישודרג לכדי ערך חוקתי. כך אפשר יהיה להתקדם במהלך חוקתי מבלי לעורר שדים מרבצם.
מנגד, יש הסוברים כי השינויים שעוברים על החברה הישראלית, יחד עם פרימט ההסכמות הקונסנסואליות שאפיינו אותנו בעבר, יוצרים פער גובר והולך בין הציפיות של חילונים ושל דתיים לבין המציאות תולדת הסטטוס קוו ודרכי יישומו. התחושות הסובייקטיביות הכנות של חברי כל אחת משתי הקבוצות מייחסות לאחרת פגיעה באיזון המתבקש מהסטטוס קוו. בין כך ובין כך, הסטטוס קוו חדל לשמש נקודת שיווי משקל מקובלת על צבורים רחבים.

יש להעיר, כי שתי האפשרויות מניחות מקום נרחב לפרשנות עתידית של בית המשפט את תכני ההסדרים.

מודל שלישי: "דת ומדינה" - מעמד חוקתי להסדרים ספציפיים

לפני שתעוצב חוקה לישראל, ייערך דיון מקדים בסוגיות המרכזיות של דת ומדינה. החוקה תביא לידי ביטוי את תוצאות הדיון. קרי: החוקה לא תסתפק בקביעות עקרוניות וכלליות ביחס לדרכי הטיפול במכלול הנושאים של "דת ומדינה", אלא תתייחס באופן נקודתי לסוגיות ראויות לדיון חוקתי. הדיון המקדים יכול ללבוש צורות מספר. נציע שתיים:

דיון בפרטי ההסדרים בכל אחת מהסוגיות, במטרה להגיע להסדר נורמטיבי שלם. הדיון התוכני עשוי להיעזר בניסיונות עדכניים שנעשו על ידי אחדים (למשל פרופ' גביזון והרב מידן, הצעת החוק של ח"כ לנגנטל, הצעת החוק של ח"כ לנגנטל, הצעת ד"ר ביילין ופרופ' לובוצקי) בסוגיות כגון אישות, גיור, חינוך, שבת ומועדים, שיפוט, צבא, לימוד תורה, רשות הרבים, טכסים וסמלים דתיים במדינה ועוד. לאחר מכן ייקבעו עקרונות חוקתיים מתאימים, תוך הסמכה מפורשת להשלמתם בהסדרים אחרים.
השלמת משימה זו בטווח הנראה לעין נראית, על פניה, קשה. לכן יש הסוברים כי אין להתנות את השלמת המהלך החוקתי בעיצוב פרטי ההסדרים.

מיפוי של כל הסוגיות הרלבנטיות, תוך הבהרת החלוקה בין נושאים שראוי שיוסדרו על ידי חוקה, חוק, תקנות או אמנה חברתית. בשונה מהאפשרות הראשונה, בשלב המיפוי אין צורך להציע הסדרים מפורטים, אלא רק סיווג של סוגיות למדרג הנורמטיבי. להגדרה צרה זו של המשימה פוטנציאל מעניין: היא מאפשרת שילוב בין המודלים השונים. כך, למשל, ניתן יהיה להסכים על שריון (חסינות חוקתית) של הסדרים, בנושאים שייקבעו, מפני השיח החוקתי (המודל הראשון). לגבי שאר ההסדרים אפשר שיחול עקרון חוקתי כללי, כגון "חופש מדת וחופש לדת" (המודל השני).

אפשרות זו מייתרת את ההתחבטות בהגדרת "דת ומדינה", ואין היא תולה את יהבה בבית המשפט כפרשן של ההגדרה. בנוסף, יש לה יתרון משולש: ראשית, היא מאפשרת להבטיח לקבוצות הדתיות רמה גבוהה יחסית של וודאות לגבי הסוגיות שתחוסנה מפני ביקורת שיפוטית ומפני נחיתות מול ערכים חוקתיים כלליים אחרים (כגון שוויון). שנית, היא מאפשרת להבטיח לרוב החילוני כי יישמר העיקרון הכללי החוקתי כהסדר שיורי לכלהנושאים שאינם חסינים. שלישית, היא מאפשרת להתקדם בתהליך החוקתי במהירות יחסית מבלי שנפתור מיידית את פרטי המחלוקות בינינו ביחס לפרטי ההסדרים הראויים. על פי אפשרות זו עלינו להתמקד בהשגת הסכמה לגבי איתור הסוגיות שראוי שייכללו בחוקה ויחוסנו באמצעותה מפני השיח החוקתי.