הסדרה? בלאגן

מעמד יהודה ושומרון ודיני הכיבוש

מאז מלחמת ששת הימים מחזיקה ישראל בעמדה שלפיה לישראל תביעת ריבונות טובה לגבי יהודה ושומרון, טובה יותר מזו של כל תובע ריבונות אחר (ירדן, הפלסטינים וכו'). אלא שמזה חמישים שנה מעדיפה ישראל הרשמית שלא לפעול למימוש ריבונות זו. למדיניות זו טעמים רבים. למשל: קיים כמעט קונצנזוס בין המומחים למשפט בינלאומי על פיו יהודה ושומרון מהווים שטח כבוש וחולקים על תביעת הריבונות של ישראל. לדעה זו שותפים אקדמאים העוסקים בתחום בישראל ובעולם למעט מספר בודדים, כל שופטי בית הדין הבינלאומי, לרבות השופט האמריקאי שהצביע נגד חוות הדעת בעניין גדר ההפרדה, מועצת הבטחון של האו"ם ועוד. מובן כי עצם העובדה שרוב המומחים סבורים כי עמדה מסוימת היא נכונה אינה הופכת אותה לנכונה. אך היתה זו מדיניות פוליטית נבונה להמנע מעימות בינלאומי בסוגיה זו, כאשר העמדה הבינלאומית ידועה מראש. טעם נוסף למדיניות הישראלית היה כי הותרתם של יהודה ושומרון במעמד עמום אפשרה לישראל להסביר מדוע אין היא מעניקה זכויות פוליטיות מלאות לפלסטינים הגרים בשטח, כפי שנהגה כלפי הציבור הערבי לאחר מלחמת העצמאות. אם הריבונות טרם הוכרעה, כך הטענה הישראלית, אין טעם לדון בזכויות אזרחיות של תושבי השטח. אם ישראל אכן ריבונית בשטח, קשה מאוד להצדיק לפי המשפט הישראלי והבינלאומי מדוע לא ינתנו זכויות מלאות לתושבים הפלסטינים.

אולם עמדה עמומה זו לגבי מעמדם של יהודה ושומרון במשפט הבינלאומי אינה משליכה ישירות לגבי הדין החל על השטח. לפי דעת רוב מומחי המשפט הבינלאומי, אף אם השטח לא נכבש ממדינה ריבונית, עצם העובדה שהשטח מצוי תחת שלטון צבאי, ושתושבי השטח מצויים תחת שלטון של מדינה שאינה מדינת אזרחותם, מצדיקה החלה של דיני "התפיסה הלוחמתית" או דיני הכיבוש מהמשפט הבינלאומי. מטרתם של דיני הכיבוש היא לספק לתושבים המוצאים את עצמם תחת שליטתה של מדינה שאינה מדינת אזרחותם מינימום של הגנה מהשלטון הצבאי, ולא לקבוע את מעמדו הסופי של השטח. למעשה, אף כי בצורה רשמית הסתייגה מטיעון זה, ניתוק זה בין הדיון על מעמד השטח לבין תחולת דיני הכיבוש הוא שהיווה את הבסיס למדיניות ישראל ביהודה ושומרון (ועד 2005 גם ברצועת עזה). ההתנדבות הישראלית להחיל כמעט את כל הדין הבינלאומי של דיני הכיבוש אפשרה לישראל לטעון כי השליטה הישראלית ביהודה ושומרון וחבל עזה (שנקראו מעתה "השטחים המוחזקים") מתנהלת בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי. ישראל גם הוסיפה ללגיטימיות השליטה שלה כאשר הסכימה להכפיף את שליטתה בשטחים המוחזקים לביקורת בית המשפט העליון, ובכך יצרה שכבת לגיטימציה נוספת.

בפועל הטילה מדיניות זו מגבלות מעטות מאוד על השלטון הישראלי בשטחים המוחזקים. בחסות מדיניות זו יושבים כיום ביהודה ושומרון למעלה מארבע מאות אלף אזרחים ישראלים, המנהלים חיים אשר דומים מאוד לחיים המתנהלים בתוך שטחה הריבוני של ישראל. תחת חסות המפקד הצבאי החקיקה לגבי הישראלים ביהודה ושומרון דומים מאוד לאלו החיים במדינת ישראל. בנית מערכת הכבישים העוקפים אפשרה לרוב תושבי ההתנחלויות לנוע בשטחים ללא מגע עם הפלסטינים. דיני העבודה, המס, המשפט הפלילי, זכויות האזרח ההצבעה וההתאגדות הפוליטית – כולם ניתנים לאזרחים הישראלים ביהודה ושומרון כמעט בלי הבדל מהזכויות בישראל.

היה "מס" מסוים שישראל שילמה עבור מדיניות העמימות שלה. הוא התרכז כמעט כולו בנושא השימוש בקרקעות פרטיות לשם התיישבות ישראלית. יש המפרשים את הדין הבינלאומי של דיני הכיבוש כאוסר על התנחלויות באופן כללי. מדינת ישראל מעולם לא קיבלה פרשנות זו. יתר על כן, בית המשפט העליון גם קבע בשורה של פסקי דין כי הוא אינו מוכן להביע דעתו בשאלת חוקיות ההתנחלויות באופן כללי. אולם, בית המשפט העליון פירש בשנת 1979 את דיני הכיבוש כמגבילים את האפשרות של הפקעת קרקע פרטית פלסטינית לטובת בנית התנחלויות. הפקעת קרקעות פלסטינית הותרה לצרכים בטחוניים (למשל בניית גדר ההפרדה) ולטובת צרכים ציבוריים (כמו בניית כבישים), אך בנית התנחלויות ישראליות הוגבלה לאדמות שהוגדרו כ"אדמות מדינה" דהיינו שברור לגמרי שאינן שייכות כלל לפלסטינים. מדיניות זו הותוותה על ידי בית המשפט העליון, וגם התאימה לטענה הישראלית על פיה ההתנחלויות אינן מהוות בעיה שכן אין בהן שום פגיעה בזכויות הפלסטינים.

הצעת חוק ההסדרה והשלכותיה במישור הבינלאומי

אם יתקבל חוק ההסדרה, הרי שבמחי הצבעה של הכנסת תתמוטט לחלוטין מדיניות בת כמעט חמישים שנה. אם הכנסת מחוקקת ביהודה ושומרון קשה לטעון כי השטח כבוש. שטח כבוש הוא בהגדרה שטח שנשלט על ידי משטר צבאי, ולא על ידי מוסדות המדינה הרגילים. עד כה חקיקתה של הכנסת לגבי השטחים המוחזקים עסקה בזכויותיהם האישיות ובחובותיהם של המתנחלים הישראלים (למשל חוק יישום תוכנית ההתנתקות). אך עד כה נמנעה הכנסת מלחוקק חוקים לגבי השטח עצמו. הצעת חוק ההסדרה חורגת מכלל זה, ותיתפס בהכרח בעולם כניסיון ישראלי בוטה לספח את השטח לישראל. ייתכן כי זוהי מטרתם הפוליטית של מציעי החוק. מובן מאליו כי תיתכן הכרעה פוליטית פוזיטיבית בישראל לפיה ישראל מתעלמת מהעמדה הבינלאומית ומחליטה לספח את השטח. אולם אין לטעות- חקיקת חוק ההסדרה תיתפס כמהלך במסגרת סיפוח של השטח, ותעורר תגובה בינלאומית שלילית.

השלכה שלילית נוספת היא של עצם הפקעת הקרקעות. חוק ההסדרה קובע קביעה פוזיטיבית כי אפילו במקום שבו מוכיח פלסטיני את בעלותו על הקרקע שבה קיימת התנחלות - הקרקע תופקע. כפי שהסברתי לעיל, הפקעה כזו נתפסת כהפרה של הדין הבינלאומי, אפילו לפי הפרשנות המקלה של המשפט הבינלאומי שבה נוקט בית המשפט העליון הישראלי. אף כאן תעורר הפעולה הישראלית תגובה בינלאומית.

ולבסוף – הצעת חוק ההסדרה קובעת בפירוש כי החוק מבטל את כל פסקי הדין של בית המשפט העליון בנושא. אדגיש – לא מדובר כאן בפניה מחדש לבית המשפט בבקשה לשקול את החלטותיו. מדובר בביטול מוחלט וחד משמעי של פסיקות בית המשפט העליון ביחס לסכסוכים קונקרטיים. בלי שום צל של ספק, מעשה זה ייתפס כפגיעה חמורה במעמדו של בית המשפט העליון.

באבחה חדה של חרב ימוטט חוק ההסדרה, אם יתקבל, את כל הרגליים של המדיניות הישראלית בת חמישים השנה. החוק יחתור תחת העמימות לגבי המעמד הסופי של יהודה ושומרון שאפשרה לישראל לשמור על תביעת הריבונות שלה. החוק ימוטט את עמדתה של ישראל כי היא מסכימה להחלת הדין הבינלאומי של דיני הכיבוש – עמדה ששמרה על הלגיטימיות של שלטון ישראל אפילו כאשר לא העניקה זכויות מלאות לפלסטינים. החוק יסתור את העמדה הישראלית שלפיה ישראל אינה פוגעת בזכויות הפלסטינים בפעולת ההתנחלויות. חמור מכל – חוק ההסדרה ישים לצחוק וללעג את הצגת הביקורת של בית המשפט העליון כהבטחה לכך שהשליטה הישראלית "נאורה".

בית הדין הפלילי הבינלאומי – האם איום ממשי או אקדח ריק?

לא אוכל לסיים את הדיון הקצר בהשלכות חוק ההסדרה, אם יתקבל, במשפט הבינלאומי ללא דיון קצר וחלקי בשאלת הסכנה של התערבות בית הדין הפלילי הבינלאומי.

בית הדין הפלילי הבינלאומי פועל החל משנת 2003 וסמכותו לדון בדין פלילי, ולהטיל עונשי מאסר, על אנשים המעורבים בעבירות חמורות במיוחד של הדין הבינלאומי. עד כה פועל בית הדין בעייקר כלפי מדינות באפריקה, לגבי עבירות שנעשו ביבשת זו. ההתמקדות במדינות באפריקה עוררה ביקורת ניכרת כלפי בית הדין, ומדינות אפריקה אף מבטלות בשנים האחרונות את חברותן בבית הדין, כיוון שהן סבורות שהוא מוטה נגדן. בית הדין, אם כן, מצוי כיום במשבר לגיטימיות, שאחד הפתרונות האפשריים לו, כך נראה, הוא למצוא מקרה שאינו אפריקאי. מכאן החשש הישראלי הגובר מהתערבות בית הדין באזורנו.
ישראל מעולם לא הצטרפה לבית הדין הפלילי הבינלאומי, אך במהלך השנים האחרונות נפל דבר בהקשר זה. התובעת של בית הדין הכירה בפלסטין כמדינה לצורך ההצטרפות לבית הדין הפלילי (לאור החלטת העצרת הכללית שהכירה בפלסטין כמדינה). הפלסטינים הגישו שורה ארוכה של תלונות לתובעת של בית הדין, בין השאר על נושא ההתנחלויות הישראליות. התובעת פתחה ב"בדיקה מקדמית" לבירור טענותיהם של הפלסטינים.

אבהיר – על פי אמנת בית הדין אחת העבירות שהוא מוסמך לדון בהן היא עבירה של "העברת אוכלוסיה, במישרין או בעקיפין, משטחה של מדינה כובשת לשטח כבוש". הפרשנות הבינלאומית המקובלת לעבירה זו היא איסור מוחלט על ההתנחלויות. כפי שכתבתי לעיל ישראל טוענת כי איסור זה אינו רלוונטי לישראל, וכי בכל מקרה אינו מהעבירות החמורות ביותר על הדין הבינלאומי. עד כה הצליחה ישראל להמנע מדיון זה.

אם יתקבל חוק ההסדרה זו תהיה "אצבע משולשת" כלפי בית הדין. כל עוד ההתנחלויות אינן פוגעות בבעלות פרטית, ייתכן כי בית הדין יחליט לוותר על הדיון המורכב בנושא זה. אך שימוש בקרקע פרטית פלסטינית מעלה את הדיון לרמה שונה לחלוטין.

אין לדעת, כמובן, אם בית הדין יתערב בנושא זה, ויש רגליים לסברה שגם אם תיפתח כאן חקירה, היא תסתיים בלא כלום. אבל אפילו כך יקרה, עצם האפשרות של פתיחה בחקירה נגד בכירים ישראלים (בית הדין לא פועל נגד הדרגים הנמוכים, אלא דווקא הדרגים הגבוהים ביותר), צווי מעצר בינלאומיים, הפגיעה הבלתי נתפסת בלגיטימיות של מדינת ישראל – כל אלו הם מחירים שלא ייתכן שלא לקחת אותם בחשבון, ואפילו סיכוי התממשותם אינו ברור.

לסיכום:

את חוק ההסדרה ראוי לבחון לא רק לאור ההשלכות במקרה הפרטי של עמונה. לכולנו צר על משפחות שאולי יצטרכו לפנות את ביתן. אבל יש להבין כי הצעת חוק ההסדרה במתכונתה הנוכחית היא מתכון לצרות. יש להפנות כל מאמץ לנסות למצוא פיתרון אחר.