על משפט צדק והסדרת אום אלחירן

כאשר אדם מגיע עדי פת לחם בשל מחדל של רשויות הרווחה, והוא גונב מזון על מנת להציל את נפשו, האם ניתן להתייחס אליו כאל גנב רגיל?
ידועה ההשקפה המבחינה בין משפט לצדק, בעיקר במובן זה שתוקפו המחייב של המשפט אינו נובע ואינו מותנה בצדקתם של תכניו. אולם, תהא זו טעות להבין את המשפט כמערכת נורמטיבית סגורה, המדירה עצמה מפני הצדק. ברור שככול שהמשפט צודק יותר, הערך הפנימי של הוראותיו מתחזק, תוקפו מתגבר והתביעה שלו לכבוד ולציות מתעצמים, ולהפך.
את השאלה מה קורה כאשר מתקיים נתק גמור בין המשפט לבין הצדק, ניגוד יסודי בין השניים- האם גם כשהמשפט הוא עוול מובהק הוא נותר משפט? נניח להזדמנות אחרת. אולם, לפני שמגיעים אל המקרה הזה, ועל מנת שלא להגיע אליו נדרשת מערכת משפטית לצמצם ככול האפשר בין המשפט לבין הצדק. לא בכדי נשבעים שופטי ישראל לעשות משפט צדק. לא בכדי למדים אנחנו שלא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה, כלומר פעלו רק לפי הדין ולא לפנים משורת הדין.

מתי מתהווה סכנה להתרחקות בין המשפט לבין הצדק? מקרה מובהק כזה מתקיים כאשר המשפט ממקד את מבטו במצב הסופי- במצב נתון עכשווי, כאילו הוא חזות הכול, ומתעלם ממה שקדם לו ומה השפיע על התהוותו.

מקרה חריף במיוחד עשוי להתקיים כאשר הפרת חוק מתרחשת על רקע של מחדל שלטוני מתמשך ושיטתי, ובמיוחד כאשר רקעו של מחדל כזה הוא קיפוח של קבוצת מיעוט. זהו המצב שבו נמנעו רשויות השלטון בישראל, במשך שנים רבות מאד, מאישור תכניות לבנייה לאוכלוסייה הערבית, ולא הוקם אפילו יישוב ערבי אחד. וועדת אור קבעה לפני כעשור כי "יש מקום לקביעת הסדרים תכנוניים מתאימים, בכול ההקדם, על מנת למנוע אותו חלק של הבנייה הבלתי חוקית, אשר אחד הגורמים לו הוא ניעדר תכניות תקפות המאפשרות קבלת היתר לבנות". לא נובע מכך שכל הפרה של חוקי התכנון והבנייה על ידי אזרחים ערבים מאבדת כליל את אופייה כהפרת חוק. בה במידה, כאשר באים לקבוע מדיניות כלפי תופעה המונית של בנייה בלתי חוקית מתוך מצוקה בלתי נסבלת בתכניות מאושרות על רקע של אפליה לרעה של הציבור הערבי, לא ניתן להתעלם מעובדה מכרעת זו. התנהלות שלטונית של הימנעות ממושכת ושיטתית מעשייה שהשלטון חייב בה, מצדיקה, בהשראה מדיני היושר של המשפט האנגלי, לראות את מה שהיה צריך להיעשות על ידי השלטון- כלומר לאשר מראש חלק משמעותי של מה שנבנה ללא היתר, כאילו נעשה בפועל, ומבחינה מעשית – מתן היתר בדיעבד לכול מה שהיה ראוי לאישור מראש.

במקרה קיצון, שבו השלטון דוחף אזרחים להפרת חוק על ידי מחדל שיטתי ומודע שלו, הוא מכניס עצמו, בהתנהגותו זו, למצב שבו ראוי להחיל עליו טענת השתק- כלומר, אין הוא רשאי לבוא חשבון על הפרות החוק שהוא תרם להן תרומה מכרעת. כזה הוא המצב כאשר השלטון מצווה על אוכלוסייה מסוימת לעבור ממקום מושבה למקום אחר. ובה בעת, הוא נמנע מהסדרה כלשהי של החיים באותו מקום- הן מבחינה פורמאלית והן מבחינה מעשית. השלטון יוצר, במו מחדליו, ואקום קיומי, תוך התנערות מוחלטת מזכותם הבסיסית של האזרחים הללו למעון ולצורכי חיים בסיסיים, כפי שקרה באל- חיראן. יש להניח שאם היה מדובר בשבט יהודי, הייתה ההתייחסות אליו שונה בתכלית ובני השבט היו זוכים להסדרת חייהם, לרבות בתחום הדיור. ברור גם שאם לא היה מדובר בבדואים, איש לא היה מעלה על דעתו לסלקם ממקום מושבם כדי ליישב יהודים במקומם. שלטון שכך נוהג נושא באחריות לכך שהואקום שהוא יצר מתמלא על ידי מעשים שמבחינה פורמלית הם בלתי חוקיים. שהרי לא סביר ששיטת המשפט שלנו דרשה מהתושבים של הכפר ללון תחת כיפת השמיים. האחריות העיקרית לאי כיבוד החוק רובצת, לכן, על השלטון שהביא את המתיישבים המורשים, להתנהגות המפרה את החוק. בנסבות אלה, הפעלת נחת זרועו של החוק על הבנייה הבלתי מותרת, אינה מידה של דין צדק אלא מידת סדום. רשות שופטת הנותנת ידה להתנהלות שלטונית כזו בשם החוק, משתפת את עצמה בעשיית עוול ובביזוי המשפט כחותר לצדק .

אלימות כלפי שוטרים, עיתונאים או כול אדם אחראינה מוצדקת. אולם המצדיקים – בשם החוק- את הריסת הבתים, במצב דברים כזה, עושים את החוק פלסתר, שכן הם מתגוללים על מי שבעיקרו של דבר הם קורבנות של עוולות שלטוניות. כך לא בונים שיטת משפט. כך לא מקיימים שלטון חוק. כך מעודדים את השלטון "לייצר" עבריינים. כך משתמשים בכסות החוק כדי לגרום עוול, ללבות שנאה ולהזמין התנגדות. כך עושים שימוש לרעה ברעיון המדינה היהודית ומחוללים אותו. כך עלולים להצית בערה גדולה ביחסים שבין יהודים לערבים.
ציון אמורה להיבנות במשפט ולא במשפח.

המאמר פורסם לראשונה ב"הארץ"