העמדה לדין של פעילי טרור בבית הדין הבינלאומי הפלילי

עוצמתה והיקפה של תופעת הטרור התגברו באופן חסר תקדים. אין ספק בדבר חשיבות המאבק בטרור ובדבר הצורך בשיתוף פעולה בינ"ל, והעמדת פעילי טרור לדין היא אחד האמצעים להתמודדות עם התופעה. כיצד הדבר מיושם ובא לידי ביטוי?

התמונה באדיבות Shutterstock

א. מבוא

לקראת העשור הראשון של המאה העשרים ואחת גדל היקף תופעת הטרור והתגברה עוצמתה באופן חסר תקדים. מגמה זו החלה עם המתקפה המשולבת נגד ארצות הברית שביצע ארגון אל-קאעידה, והמשיכה באיומי טרור על נתיבי תחבורה ציבורית (באוויר וביבשה) באירופה ולבסוף התבטאה בפיגועים במקומות כגון לונדון ומדריד, במתקפות טרור על שגרירויות ברחבי העולם ובפעולות טרור של יחידים – "זאבים בודדים", כפי שנהוג לכנותם – כגון המתקפה על מחנה הילדים בנורבגיה.

יש המסבירים את התעצמות הטרור בהתפתחות הטכנולוגית היוצרת זירה יעילה להפצת אידאולוגיה אלימה, ומאפשרת גישה קלה יותר לידע ולאמצעי פגיעה הרסניים. אחרים תולים את האחריות לכך בהשפעה המערערת של סיום ה"מלחמה הקרה", בהיווצרות קרקע פורה לפעילות טרור בשטחן של מדינות נחשלות או בהתחזקות אידאולוגיות דתיות-לאומיות המביאות להקצנה. איננו מבקשים להכריע בסוגיה זו,  אך כיום אין ספק בדבר חשיבות המאבק בטרור ובדבר הצורך בשיתוף פעולה בינלאומי במסגרת המאבק למניעת הטרור.

העמדת פעילי טרור לדין היא אחד האמצעים להתמודדות עם התופעה. יש שלוש דרכים, שכבר יושמו, להעמיד פעילי טרור לדין: (א) הליכים פליליים פנים-מדינתיים במדינות בעלות סמכות שיפוט לעשות כן, למשל מדינות שהפעולה בוצעה בשטחן; (ב) הליכים מכוח סמכות אוניברסלית שבמסגרתם מדינות מעמידות לדין יחידים בגין ביצוע פשעים בינלאומיים, שבוצעו בכל מקום בעולם, בלי צורך להוכיח את הזיקות המשפטיות הנהוגות במשפט הפלילי; (ג) העמדה לדין בבתי דין בינלאומיים מיוחדים שהוקמו לשם כך, כמו זה שהוקם בלבנון לאחר הירצחו של ראש ממשלת לבנון לשעבר רפיק אל-חרירי.

אמצעי רביעי, שטרם מומש, הוא העמדה לדין באמצעות בית הדין הבינלאומי הפלילי בהאג (International Criminal Court) (להלן: בית הדין הפלילי). במאמר זה נבקש לבחון אם יש אפשרות מעשית להעמיד לדין פעילי טרור בבית הדין הפלילי ואם מן הראוי לעשות כן.

הפשעים הבינלאומיים הנכללים בגדר סמכות בית הדין הפלילי

בית הדין הפלילי הוקם בשנת 1998 במטרה להעמיד לדין בני אדם אשר ביצעו את הפשעים הבינלאומיים החמורים ביותר. הקמתו היא נקודת ציון רבת חשיבות להתפתחות הנורמטיבית של המשפט הבינלאומי הפלילי וליעילותם של מנגנוני אכיפתו.יובל שני, "ישראלים על ספסל הנאשמים: השלכות כניסתה לתוקף של חוקת רומא על מדינת ישראל" המשפט ט (תשס"ד) 51: 83.  חוקת בית הדין הפלילי בהאג (להלן: חוקת בית הדין) אינה קובעת סמכות שיפוט על עבֵרת הטרור כעבֵרה פרטנית. במהלך המשא ומתן, שהוביל לגיבוש החוקה, נדחתה האפשרות לכלול בה גם את עבֵרת הטרור. בשלב גיבוש הנוסח הסופי של חוקת בית הדין הייתה כוונה לחזור ולדון מחדש בעבֵרה מסוג זה, אך נכון להיום אפשרות זו לא יושמה. עם זאת יש אפשרות להעמיד לדין פעילי טרור תחת אחד הפשעים הבינלאומיים המוגדרים בחוקת בית הדין.

בעת ניסוחה הגדירה חוקת בית הדין סמכות שיפוט לגבי שלושה פשעים בינלאומיים: השמדת עם (ג'נוסייד); פשעים נגד האנושות; פשעי מלחמה. בעניין פשע נוסף, מעשה התוקפנות, אומצה באספת המדינות החברות בחוקת בית הדין, שהתקיימה בשנת 2010, הגדרה חדשה שתיכנס לתוקף אחרי 2017 לגבי מדינות שיאשררו את התוספת לחוקה.

כדי שבית הדין יוכל לממש את סמכותו המהותית צריך להתקיים אחד מהתנאים האלה: הפשע בוצע בשטחה של מדינה חברה בחוקת בית הדין; הפשע בוצע על ידי אדם בעל אזרחות של מדינה חברה בחוקת בית הדין; מועצת הביטחון של האו"ם הפנתה אירוע מסוים, שבו בוצעו לכאורה פשעים, לחקירת התובע מטעם בית הדין הפלילי. יש שלושה תנאים מקדמיים נוספים להפעלת סמכות בית דין: (א) אין מדינה אחרת בעלת סמכות שיפוט לגבי אותו האדם המעוניינת או מסוגלת להעמידו אותו לדין; (ב) בית הדין ידון רק בפשעים החמורים ביותר העומדים בראש מעייניה של הקהילה הבינלאומית; (ג) בית הדין לא יפעיל את סמכותו אם תידרש חקירה מנוגדת לאינטרסים של צדק.

1. פשע השמדת עם

פשע השמדת עם הוא אחת מכמה פעולות אפשריות שנעשות מתוך כוונה להשמיד קבוצה מתוקף היותה קבוצה או חברי קבוצה על שום עצם השתייכותם לקבוצה. הוא אחת מהפרות זכויות האדם הקשות ביותר שניתן לבצע. האיסור על פשע זה נהנה ממעמד של דין קוגנטי שממנו אין לחרוג ואשר ניתן לסתור אותו רק באמצעות נורמה בעלת מעמד משפטי זהה.

ההגדרה המקובלת ביותר, אשר נחשבת משפט מנהגי, לפשע השמדת עם (ג'נוסייד) נמצאת באמנה בדבר מניעה והשמדה של פשע השמדת העם. חוקת בית הדין אימצה הגדרה זו.

סעיף 6 לחוקת בית הדין קובע כי אחת מחמש פעולות, שמטרתה השמדה, מלאה או חלקית, של קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית, בשל היותה קבוצה כזו, תיחשב השמדת עם. חמש הפעולות הן: (א) הריגת חברי קבוצה; (ב) גרימת פגיעה פיזית או נפשית קשה לחברי הקבוצה; (ג) הכפפת הקבוצה לתנאי חיים העלולים להביא להרס פיזי של הקבוצה; (ד) שימוש באמצעים למניעת לידות בקבוצה; (ה) העברה בכפייה של ילדים מהקבוצה לקבוצה אחרת.

כדי שאחת מחמש הפעולות הללו (לדוגמה, הריגה של חברי קבוצה) אכן תיחשב השמדת עם יש לבחון אם אותה הפעולה מבוצעת בפני עצמה, או אם היא מבוצעת כאמצעי לקידום המטרה של השמדת קבוצה מסוימת. הדגש העיקרי נמצא ביכולת להוכיח את הכוונה המיוחדת (Dolus Specialis) מאחורי הפעולה. בהקשר הפרטני של פשע השמדת עם יש להוכיח כי למבצע היה ברור שהקרבן או קרבנות הם חלק מאותה קבוצה שאותה הוא מבקש להשמיד. ניתן להסיק את קיומה של אותה כוונה מיוחדת מהקשרן הכללי של הפעולות השיטתיות שבוצעו או באמצעות גורמים כגון היקף הזוועות שבוצעו, טבען, מיקומן הגאוגרפי או העובדה שאותן הפעולות בוצעו במכוון רק נגד קבוצה מסוימת אגב שלילת חברי קבוצות אחרות.

אכן, במקרים רבים תוצאותיהן של פעולות טרור הן הריגה או גרימה פגיעה פיזית או נפשית קשה בקבוצה לאומית מסוימת. כך למשל פעולות ארגון אל-קאעידה מכוונות במקרים רבים נגד אזרחים אמריקנים. כמו כן, ניתן לומר שפעולות טרור נובעות פעמים רבות ממניעים אידאולוגיים אחרים שאותה פעולה באה לקדם.

עם זאת פעמים רבות יהיה קשה לטעון שהמטרה מאחורי פעולות טרור היא השמדה – מלאה או חלקית – של קבוצה לאומית, אתנית, גזעית או דתית  על רקע היותה קבוצה כזו. קשה עוד יותר להעמיד לדין בגין פשע השמדת עם מפני שיש רף גבוה מאוד הדורש הוכחת כוונה למטרת השמדה.

לנוכח הרף הגבוה של היסוד הנפשי הייחודי לפשע זה יש קושי ממשי להעמיד לדין פעילי טרור בגינו. לאחרונה קיבל בית המשפט המחוזי במדינת ניו יורק בארצות הברית החלטה ייחודית, בתגובה לתביעת פיצויים נגד בנק שסייע במימון פעולות טרור שבוצעו בישראל (על ידי ארגונים פלסטיניים) שהוגשה על ידי ניצולים ובני משפחות נפגעים. בית המשפט קבע כי פעולות הטרור שביצעו ארבעה ארגונים (חמאס, הג'יהאד האסלאמי, גדודי חללי אל-אקצא והחזית לשחרור פלסטין) נחשבות לפשע השמדת עם הן מבחינת היסוד הפיזי והן מבחינת היסוד הנפשי.Almog v. Arab Bank, PLC, 471 F. Supp. 2d 257 (E.D.N.Y. 2007).

2. פשעים נגד האנושות

הרעיון העומד מאחורי פשעים נגד האנושות הוכר לראשונה בהצהרת סנט פטרסבורג משנת 1868, אשר הגבילה את השימוש בכלי לחימה השונים שנתפסו כסותרים את "דיני האנושות". ההגדרה הפוזיטיבית הראשונה של פשעים נגד האנושות נקבעה בסעיף 6(ג) לחוקת בית הדין הבינלאומי הצבאי בנירנברג. הגדרות דומות נקבעו בחוקות בתי דין בינלאומיים מיוחדים שהוקמו לגבי אזורים מסוימים בעולם, לדוגמה בית הדין הבינלאומי הפלילי ליוגוסלביה לשעבר ובית הדין הבינלאומי הפלילי לרואנדה.

באשר לענייננו, חוקת בית הדין מציינת מספר רב של פעולות הנחשבות פשעים נגד האנושות, וכולן מתבצעות כחלק ממתקפה רחבת היקף או שיטתית נגד אוכלוסייה אזרחית. המושג "מתקפה שיטתית" מתייחס לממד האיכותי, ואילו המושג "מתקפה רחבת היקף" מבטא ממד כמותי. כדי שפעולה תיחשב פשע נגד האנושות על המבצע להיות מודע למהות המתקפה. לשון אחר, פעולה של אדם יחיד, המנותקת ממתקפה רחבת היקף או שיטתית, לא תיחשב פשע נגד האנושות.

במסגרת פשעים נגד האנושות אין חובה שמבצע הפעולות יפעל בשמה של מדינה, אלא גם בני אדם הפועלים מטעם ארגונים או מטעם קבוצות, לרבות ארגוני טרור, יכולים להיחשב מבצעֵי פשעים נגד האנושות. אין צורך כי הפעולות יתבצעו במסגרת סכסוך מזוין, שכן פשעים נגד האנושות יכולים להתבצע גם בעת שלום. פשעים נגד האנושות מכוּונים נגד אוכלוסייה אזרחית, להבדיל מפעולות נגד כוחות צבאיים של מדינה. עובדה זו מגבירה את הסיכוי לייחס לגופים שונים עבֵרות מסוג זה.

מתוך רשימת הפעולות המנויות בחוקת בית הדין נראה כי הפשעים הרלוונטיים ביותר לפעולות טרור הם רצח, שלילה חמורה של חירות או עינויים. על כן, רבים תומכים בשימוש בנתיב של פשעים נגד האנושות לשם העמדה לדין של פעילי טרור. במישור המקומי מעניין לציין כי בעבר הכירו גופי זכויות אדם בגל פיגועי ההתאבדות שהתרחש בישראל כפשע נגד האנושות. עם זאת נראה כי המכשול העיקרי העומד בפני העמדה לדין של פעילי טרור בגין ביצוע פשעים נגד האנושות הוא הצורך לקשור את פעולת הטרור למתקפה שיטתית ורחבת היקף.

יש המציעים דרכים להתמודד עם קושי זה, לדוגמה לבחון אם ניתן לטעון שמסע התעמולה שמבצע האסלאם הקיצוני נגד המערב הוא רחב היקף או שיטתי.Aviv Cohen, "Prosecuting Terrorists at the International Criminal Court: Reevaluating an Unused Legal Tool to Combat Terrorism", 20 Mich. St. J. Int'l L. 219 (2012), p. 244.  העובדה שארגוני טרור לרוב מצהירים פומבית על פעולותיהם עשויה לסייע במשימה זו.שם.  מידע זה יוכל לבסס טענה זו ככל שניתן יהיה לקשור בין פעולות הטרור לבין התעמולה.

אנו רואים אפוא שההגדרה והמאפיינים של פשעים נגד האנושות, בהתאם לחוקת בית הדין, יכולים בהחלט להיות מיושמים לגבי פעולות טרור. לפיכך נראה שהנתיב של פשעים נגד האנושות רלוונטי מאוד לדיוננו.

3. פשעי מלחמה

פשעי מלחמה ככלל מתבצעים אך ורק במהלך סכסוך מזוין (Armed Conflict), בינלאומי ושאינו בינלאומי. סכסוך מזוין בינלאומי מתנהל בין שתי מדינות או יותר, במצב שבו קבוצה חמושה נאבקת בשלטון קולוניאלי, בכיבוש זר או במשטר גזעני, או במצב שבו מדינה מסוימת נלחמת בקבוצה חמושה הנתמכת במידה רבה על ידי מדינה אחרת. סכסוך שאינו בינלאומי מתקיים, ככלל, בין קבוצות חמושות לבין עצמן, או בין מדינה לקבוצה חמושה, בהתקיימם של שני מבחנים עיקריים: עצימות גבוהה של הסכסוך; רמה גבוהה של ארגון של הצדדים. מבחנים אלה אינם מצטברים, כלומר אינדיקציות חזקות להתקיימותו של מבחן אחד תספיק גם אם המבחן השני מתקיים במידה פחותה. לבסוף יש לציין כי חוקת בית הדין שוללת את תחולת הוראותיה בנשוא פשעי מלחמה לגבי מצבים של הפרות סדר מקומיות.

יש רשימה ארוכה של פעולות שביצוען בעת סכסוך מזוין ייחשב פשע מלחמה. כך למשל מתקפה מכוונת נגד אוכלוסייה אזרחית, שגרמה להרוגים או לפצועים, נחשבת פשע מלחמה הן בסכסוך בינלאומי והן בסכסוך שאינו בינלאומי. לפיכך פעולות טרור, המכוונות בדרך כלל נגד אוכלוסייה אזרחית ומתבצעות במסגרת סכסוך מזוין, עלולות להיחשב פשע מלחמה ובכך להקים את סמכותו של בית הדין הפלילי.

כעיקרון, פעולות טרור רבות מתבצעות דווקא בעת שלום ולא במסגרת סכסוך מזוין. עם זאת, ניתן למצוא דוגמאות למתקפות טרור במסגרת סכסוך מזוין, לדוגמה פעולות נגד צבא ארצות הברית אחרי שזה פלש לעיראק בעקבות המתקפה המשולבת של אל-קאעידה על ארצות הברית. בהקשר המקומי קבע בית המשפט העליון בישראל כי מאז האינתיפאדה הראשונה, אשר החלה בשלהי 1987, קיים מצב נמשך של סכסוך מזוין בין ישראל לבין ארגוני מחבלים שונים הפועלים ביהודה ושומרון ובחבל עזה.

נראה כי האפשרות להעמיד לדין פעילי טרור בגין פשעי מלחמה קוסמת פחות מאשר האפשרות להעמיד לדין בגין פשעים נגד האנושות בשל הצורך להוכיח קיום קשר בין הפעולות לבין סכסוך חמוש. מצד שני, יש לזכור כי במקרה של פשעי מלחמה אין את הצורך להוכיח את קיומו של מניע נרחב (שיטתי או רחב היקף) וניתן להעמיד בקלות רבה יותר בגין מקרה מבודד. למשל, כל חוליית ירי קסאם מבצעת פשע מלחמה בעת ירי מכוון לעבר אוכלוסיה אזרחית, אך לא מובן מאליו שפעולה זו תיחשב גם לפשע נגד האנושות.

4. מעשי תוקפנות

אומצה הגדרה חדשה לפשע התוקפנות, אשר תיכנס לתוקף לגבי מדינות שיאשררו את התוספת לחוקה. לפי הגדרה זו, תוקפנות היא התכנון, ההכנה, הייזום או הביצוע, על ידי אדם הנמצא בעמדה המאפשרת לו להפעיל שליטה באופן יעיל או לכוון את פעולתה של מדינה לנקוט פעולת תוקפנות, אשר מעצם טבעה חומרתה או היקפה, מהווה הפרה בוטה של מגילת האו"ם.

ראשית כול, נראה כי העובדה שתהליך הכניסה לתוקף של הגדרה זו והצורך כי מדינות החברות בחוקת בית הדין יאשררו אותה הופכים את הנתיב הזה לרלוונטי פחות כיום. נכון למועד זה, שתים עשרה מדינות בלבד אימצו את התיקון נכון למועד פרסום רשימה זו.

שנית, יש לציין כי יש קושי של ממש בהעמדה לדין של פעילי טרור בגין תוקפנות, לנוכח הצורך שפעולת התוקפנות תבוצע על ידי מדינה. עם זאת ניסיון העבר מלמד שאל לנו לשלול על הסף את היכולת להעמיד לדין בגין פעולת תוקפנות רק מסיבה זו. כך, למשל, פעולת טרור מפורסמת שנחשבה לתוקפנות הייתה הפצצת מטוס של חברת פאן-אם בשנת 1988 בעודו מעל העיר לוקרבי שבסקוטלנד. במהלך שנים רבות נחקרה מעורבותה של ממשלת לוב בפעולה זו. חרף הכחשות נמרצות מצד ממשלת לוב בסופו של יום החליטה זו לקבל על עצמה אחריות רשמית לפעולה. בהקשר זה יש לזכור כי גם המתקפה המשולבת נגד ארצות הברית שביצע ארגון אל-קאעידה נחשבה כמעשה תוקפנות שהצדיק פעולת הגנה עצמית כתגובה לה.

נראה אפוא כי אפשר שבעתיד יבוצעו פעולות טרור במעורבותן של מדינה, אולי אף במידה מספקת שתאפשר להגדירן מעשי תוקפנות ובכך להחיל את סמכות בית הדין הפלילי לגביהן. עם זאת, כאמור, יהפוך נתיב זה לרלוונטי רק כאשר יאמצו מדינות את התיקון המחיל את פשע התוקפנות עליהן.

סיכום

ראינו כי האפשרות להעמיד לדין פעילי טרור בבית הדין הפלילי היא מעשית בהחלט. מתוך ארבעת הפשעים הבינלאומיים המנויים בחוקת בית הדין כיום, פשעים נגד האנושות הם הנתיב המועדף שדרכו ניתן יהיה לעשות זאת. אפשר שגם פעולות טרור במסגרת סכסוך מזוין ייחשבו פשעי מלחמה, או שפעולות טרור המערבות מדינה מסוימת ייחשבו פעולת תוקפנות. לפיכך שני הנתיבים הללו – ההעמדה לדין בגין פשעי מלחמה או בגין פעולת תוקפנות – עשויים להיות רלוונטיים.

מבחינת שיקולי כדאיות, אכן שמורים יתרונות להעמדה לדין של פעילי טרור בבית הדין הפלילי. יתרון ראשון הוא שבית הדין הפלילי מַקנה לנאשמיו את הזכות להליך משפטי הוגן באופן טוב יותר מבתי דין אחרים,Aviv Cohen, "Prosecuting Terrorists at the International Criminal Court: Reevaluating an Unused Legal Tool to Combat Terrorism", 20 Mich. St. J. Int'l L. 219 (2012), p. 257.  וכן מעניק לקרבן תפקיד משמעותי בהליך המשפטי.Charles P. Trumbull IV, "The Victims Of Victim Participation in International Criminal Proceedings", 29 Mich. J. Int'l L. 777 (2008). יתרון נוסף שהוצע הוא העובדה שחוקת בית הדין מאפשרת להעמיד לדין לא רק את מבצע הפעולה, אלא גם מגוון בני אדם ששיתפו עמו פעולה. לכן גם בפעולות טרור רבות שהסתיימו במותו של הפעיל, למשל פיגועי התאבדות, ניתן יהיה לאתר בני אדם ששיתפו פעולה ולהעמידם לדין.Aviv Cohen, "Prosecuting Terrorists at the International Criminal Court: Reevaluating an Unused Legal Tool to Combat Terrorism", 20 Mich. St. J. Int'l L. 219 (2012), p. 252.  עם זאת, יש לסייג טיעון זה בכך שגם בשיטות משפט מקומיות אפשר בדרך כלל להעמיד לדין מעורבים בביצוע עבֵרה, ולא רק מבצעים ישירים.לדוגמה, בישראל ניתן להעמיד לדין משדל או מסייע לעברה פלילית מכוח סעיפים 30 ו-31 (בהתאמה) לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

לבסוף, העמדה לדין של פעילי טרור בבית הדין הפלילי מעבירה מסר חשוב, ולפיו הקהילה הבינלאומית מאוחדת בניסיונה להתמודד עם תופעה זו.Christian Much, "The International Criminal Court (Icc) And Terrorism As An International Crime", 14 Mich. St. J. Int'l L. 121 (2006), p. 135. כיום יש שיתוף פעולה רב בין מדינות במסגרת מאבקן בטרור. לדידנו העמדה לדין של פעילי טרור בבית הדין הפלילי תשמש בהחלט נדבך חשוב נוסף בשיתוף פעולה זה. אחת הסיבות שבגינן לא נכלל פשע הטרור בחוקת בית הדין הייתה התחושה שפעולות טרור אינן חמורות באותה המידה של הפשעים שאכן נכללו בחוקת בית הדין. בשל העובדה שהמציאות השתנתה ללא היכר מעת ניסוח חוקת בית הדין, בהחלט מן הראוי לחשוב מחדש על מעמדה של תופעת הטרור ועל חומרתה בהקשר של בית הדין הפלילי.