אחריות שיפוטית במיטבה

מתברר שבית המשפט העליון הוא שק חבטות מצוין. מה שלא יעשה – יהיה מי שישגר לעברו בעיטה. מי שבוחן במבחן התוצאה את התנהלותו של בית המשפט בפרשת גיוס החרדים לצבא חייב להודות שאלמלא מהלכיו של בית המשפט, לא היה ככל הנראה שינוי חיובי בנושא זה. בית המשפט משמש בחברה הישראלית כזרז לשינויים חברתיים.

מתברר שבית המשפט העליון הוא שק חבטות מצוין. מה שלא יעשה - יהיה מי שישגר לעברו בעיטה. מי שבוחן במבחן התוצאה את התנהלותו של בית המשפט בפרשת גיוס החרדים לצבא חייב להודות שאלמלא מהלכיו של בית המשפט, לא היה ככל הנראה שינוי חיובי בנושא זה. תחילת השינוי נזקפת לזכות פסיקת בית המשפט בעתירת חה"כ רובינשטיין ב-1998, אז נקבע כי נושא חשוב כל כך אינו יכול להיות נתון להכרעתה של הרשות המבצעת, וכי על המחוקק לקבוע הסדר ראשוני בעניין זה. בית המשפט הסתפק בסימון קווי האחריות בין הרשויות ולא נכנס כלל לסוגיה לגופא. זהו איפוק שיפוטי במיטבו. חוק טל לא היה בא לעולם ללא פסיקה זו. מי שמברך על חוק טל חייב אפוא להכיר טובה לבית המשפט וגם לרשום לפניו שהסתמכות על הפוליטיקה לבדה בשאלות מורכבות היא במקרים רבים הישענות על קנה רצוץ. גם מבקרי בית המשפט מודים כי "המגמה החיובית של התרחבות מספר המתגייסים החרדים בשנים האחרונות נבעה, בין היתר, מהאיום הגלום בלהט החרב המשפטית המתהפכת" (י' שטרן, "מקור ראשון" מתאריך 24.2.12). ברור גם שאלמלא הפסיקה לא הייתה נולדת ועדת פלסנר השנייה ולא הייתה נוצרת אפשרות נוספת לשינוי חיובי.

בית המשפט אינו יכול להיות לבדו סוכן לשינוי חברתי, אבל בחברה הישראלית הוא בגדר זרז לשינויים חברתיים הנעשים בהשתתפותם של גופים פוליטיים וחברתיים. צמצום ההפליה לרעה של הערבים הישראלים ושל נשים בצבא הן דוגמאות מובהקת. הסוגיה שלנו - גיוס חרדים - היא דוגמה נוספת.

בדיקת מהלכיו של בית המשפט מאז חקיקת חוק טל מראה שבית המשפט העמיד לרשות המחוקק חבל ארוך בנוהגו כבוד מופלג ברשויות השלטון ובאפשרו להן לתקן בעצמן את הטעון תיקון. כבר בשנת 2006 קבע בית המשפט כי החוק אינו מגשים את תכליותיו באופן מידתי. במקום לפסול את החוק לאלתר, כמו שבעצם מתבקש בשיטתנו המשפטית, החליט בית המשפט לדחות את הכרעתו כדי שהשלטונות יעשו בעצמם את המתחייב. בית המשפט גילה אורך רוח רב כאשר גם לאחר חלוף חמש שנות חייו הראשונות וחרף החלטת בית המשפט, החליטה הכנסת להאריכו לחמש שנים נוספות. בעקבות הארכה זו החליט בית המשפט בהחלטת ביניים כי קצב הפעלת החוק רחוק מאוד ממה שניתן לצפות, והקצה שמונה עשר חודשים להגברת קצב הפעלת החוק עד הדיון בעתירה. רק משהתברר לבית המשפט כי לא נעשה די כדי לקדם את התכלית של קידום השוויון בנשיאה בנטל של השירות הצבאי, נתקבלה העתירה ונפסל החוק וכניסתה לתוקף של הפסילה נדחה בחצי שנה נוספת.

יותר משש שנים המתין בית המשפט לשלטונות כדי שיתקנו את המעוות, שהצדיק את פסילת החוק כבר ב-2006. במהלך השנים שחלפו מאז 1987 עלה שיעורם של תלמידי הישיבות שקיבלו דחיית שירות בכמעט פי שלושה- מ- 1674, שהם כ-5% מכלל המחזור, לכ-4000 בשנה, שהם כ-14% ממחזור הגיוס (כמעט פי שלושה). ב-2011 עמד המספר הכולל של דחויי השירות על כמעט 62,000 איש. לא בכדי הגיע צוות פלסנר הראשון למסקנה שיישומו של חוק טל נכשל. התנהלותו של בית המשפט הייתה אפוא ההפך הגמור מאקטיביזם שיפוטי, חיפזון או חוסר סבלנות. אם היה בית המשפט מואשם בגרירת רגליים, היה לכך בסיס איתן הרבה יותר במציאות.

הביקורת על פסק הדין נשענת על אדן עובדתי ועל אדן משפטי. מבחינה עובדתית המבקרים מציינים את השינויים החיוביים שהבשילו בשנים האחרונות בחסות חוק טל. ואולם אפשר להתפעל משינויים אלה רק אם מסתפקים בבחינה שטחית של הנתונים ומתעלמים מהתמונה המלאה. כך למשל מציינים המבקרים כי בשנת 2010 הגיע מספר המתגייסים לצבא ולשירות האזרחי ל-1650. מספר זה אינו משקף בני מחזור אחד, אלא משרתים בכמה מחזורי גיוס. התמונה איננה מלאה ואף מטעה אם אין מבדילים בין שירות צבאי לשירות אזרחי, אם אין מבחינים בין לומדי התורה ובין מי שאינם כאלה, אם אין בוחנים את משך השירות הצבאי, את גיל המשרתים, את העלות והמשאבים הדרושים מבחינת הצבא, את שיעור הזוכים לדחיית שירות, את טיב השירות האזרחי ואת תוצאותיה של שנת ההכרעה.

בשנת 2010 התגייסו לצבא - כאמור מכמה מחזורי גיוס - כ-500 לומדי תורה. המתגייסים לנח"ל החרדי - כ-400 - אינם כלולים כאן משום שאין הם ברובם לומדי תורה, אלא נוער חרדי שנשר מהישיבות. שיעור המתגייסים לצבא מקרב לומדי התורה הוא אפוא פחות מאחוז מכלל הלומדים, שהם דחויי השירות. משך השירות של המתגייסים לשירות צבאי הוא 16 עד 24 חודשים, בהתאם למשך ההכשרה ולמצבם המשפחתי. שירותם כרוך בהכשרה קדם צבאית, בקורסי הכשרה תוך כדי השירות ובעוד עלות גבוהה יחסית בשל היותם - בגיל 24 - נשואים ובעלי משפחות. לראות בכך התקדמות ממשית לקראת שוויון בנשיאה בנטל בהשוואה למשרתים חילונים - גם בעלי דמיון מפותח יתקשו מאוד. לעומת זאת ניתן להבין מדוע הצבא אינו יוצא מגדרו מהתלהבות לשירות צבאי שאלה מגבלותיו.

בית המשפט הצביע על שינויים בעייתיים שהוכנסו בנוהלי הגיוס החדשים ממרס 2011, בכללם נוהל המאפשר לכל דחוי שירות מגיל 22 לבחור בין שירות צבאי ובין שירות אזרחי-ביטחוני, ללא תלות במצבו המשפחתי או הרפואי. שינוי זה שולל את מעמד הבכורה שניתן לפני כן לשירות הצבאי, והוא מעמיד בסיכון את נכונותם של לומדי התורה לשרת שירות צבאי בעתיד. בשנת 2011 היה מספר המצטרפים לשירות אזרחי כ-1100, אלא ששירות זה נמשך שנה בלבד, רובו מתקיים במסגרת הקהילה החרדית, ורובו - בניגוד להחלטת הכנסת - בתחומי החינוך המיוחד והחונכות ובאופן שאפשר לאחדים מהמשרתים להשלים את כל שעות השירות במהלך ימים אחדים או בסופי שבוע בלבד. תנאי הבקרה והפיקוח על השירות האזרחי זכו לביקורתו של מבקר המדינה.

אשר לשנת ההכרעה - שנה המאפשרת לדחוי שירות בן 22 לצאת לעבודה ולדחות את שירותו הצבאי בשנה נוספת - התברר שההבטחה הגדולה של חוק טל הכזיבה. למרות מספר גדול יחסית של צעירים שיצאו לשנת הכרעה, היא לא הביאה באופן ממשי לידי גיוס לצבא, להצטרפות לשירות האזרחי או להשתלבות בשוק העבודה.

המבקרים נעזרים גם בנבואות שונות. לפי אחת מהן יפגע שינוי חוק טל במגמת ההשתלבות של חרדים בצבא ובעבודה. לא ברור כלל מדוע מתבקשת השערה זו ולא היפוכה הגמור שמהלכי שינוי החוק והחוק המתוקן עצמו יגבירו מגמות רצויות אלה. לפי נבואה חברתית אחרת קיימת סבירות גבוהה שהשירות הצבאי יפגע באורח החיים החרדי. לא ברור מהו הבסיס להערכה זו. זאת ועוד, כלל לא ברור שדווקא השירות הצבאי המתחשב והמופעל במסגרות נפרדות מסכן את אורח החיים החרדי יותר מיציאה לעבודה.
ובאשר לאדן המשפטי, מרוב שהעין מתמקדת בהגנה על הזהות החרדית, נעלמת מהתמונה זהותו של הישראלי הנדרש לשלם בחירותו, בעמלו, בכספו ואף בסיכון חייו את מחירה של האפליה נגדו. אגב, לא רק משרתים חרדים עוברים טלטלה במהלך השירות הצבאי. השירות הצבאי - ההכנות לקראתו והשירות עצמו - משנה בדרכים שונות ועמוקות את חייהם ואת זהותם של משרתים חילונים, וגם המפגש בין חרדים לחילונים הוא אתגר זהותי לשתי הקבוצות. האפשרות שיחידים מתוך כל קבוצה יושפעו בעקבותיו וישנו את אורחות חייהם היא מימוש של האוטונומיה של היחיד ומימוש זכותו של הפרט לצאת - יציאה מלאה או חלקית - מקבוצתו. מנקודת ראות ליברלית אין זו סיבה לשבת שבעה.

אינני רואה כל הצדקה להפשיט את הבעיה ממאפייניה המשפטיים המובהקים: הזכות לשוויון, המעוגנת בזכות לכבוד אנושי, מול הזכות לתרבות. כלל לא ברור מדוע זהותה של החברה החרדית - שנגדה מרדה הציונות - מוצגת כקלף משפטי חזק יותר בשיטתנו המשפטית מהזכות לשוויון, המגולמת בזכות לכבוד אנושי, שהיא חלק מהאני מאמין של המדינה כמו שבא לידי ביטוי בהכרזת העצמאות שלה. אם המונחים "זהות, ערכים וחברה" הם מחסום מפני פיקוח שיפוטי על חקיקה, מתבקש לוותר על ביקורת שיפוטית על חוקים שלעתים קרובות כרוכות בהם שאלות חברתיות, ערכיות וזהותיות. אין טעם לכונן ביקורת שיפוטית על חוקים ובה בעת לרוקן אותה מתוכן ומלגיטימיות. אין הצדקה להעמיד את הביקורת השיפוטית כולה על הגנת המיעוט בלבד. זהו תפקיד חשוב של הביקורת השיפוטית, אך חשוב גם להגן על זכויותיהם של כלל היחידים בחברה, ודאי לא פחות מלהגן על זכויותיהן של קבוצות בחברה.

ואם במיעוטים עסקינן, כלל לא ברור שהקבוצה העובדת והמשרתת המחויבת ללא סייג לזכות לשוויון איננה קבוצת מיעוט. בשיטתנו הפוליטית - בשל סדר היום הביטחוני שלה - האפשרות של עושק הרוב על ידי המיעוט היא ראלית מאוד, מתקיימת במציאות, קשה מאוד לטפל בה באמצעים פוליטיים ואין לבטלה כלאחר יד.  קשה למצוא ניחומים בהסדרים פוליטיים בין המפלגות הציוניות ובין המפלגות החרדיות הבלתי דמוקרטיות במבנן הפנימי ובמצעיהן. והרי עיניינו רואות לאיזה חילול של ערך השוויון הובילה ההסתמכות על הסדרים כאלה.

כמעט על כורחך מתבקש לתהות: האם לא היה מטיב בית המשפט לעשות לו היה כורה אוזן לעתירתו הראשונה של עו"ד רסלר?  אולי לא היתה מגיעה הבעיה למימדיה העכשווים.

הביקורת מצביעה על כך שחוק טל התקבל לאחר מלאכת חקיקה ראויה. אולם היא אינה חושפת את האילוצים הפוליטיים-קואליציוניים שהגבילו את ועדת טל מלכתחילה במנדט שלה, שכיוון למציאת סימוכין חוקיים למצב שהיה קיים בשעתו של אי גיוס גורף, ולא לשינויו, שהם כנראה אם כל חטאת. הביקורת אינה מתמודדת עם הפגמים שמצא בית המשפט בחוק הקיים - לא רק על סמך הערכה תאורטית, כמו שעושה ביקורת שיפוטית ככלל, אלא על יסוד הניסיון רב השנים שהצטבר לאחר הפעלתו של החוק. מבחינת היחסים בין הרשויות נמצא כי המחוקק לא מילא כהלכה את תפקידו לקבוע הסדר של ממש וכי בפועל נקבע הסדר חלול המותיר בידי הרשות המבצעת את הכוח לרוקן את החוק מתוכנו. מבחינה מהותית נמצאו פגומים אפשרות הדחייה האוטומטית של השירות לגיל 22 והענקת הבחירה המלאה לבחורי הישיבה בין המסלולים המותווים בחוק. כלל לא ברור מדוע ראוי להתקומם נגד הצורך המוחשי לתקן את החוק באופן שהמחוקק ימלא את תפקידו אל מול הרשות המבצעת וייקבעו הסדרים שאין בהם משום חסמים אינהרנטיים נגד השירות בצבא.

מצער עד מאוד שכדי להצדיק חוק פגום נעשה פיחות קשה לערך היסוד בשיטה המשפטית שלנו - השוויון. בייחוד כשמדובר בשוויון בין דם לדם ממש ובפער תהומי בין מה שמוטל כחובה על הצעיר שאינו חרדי ובין האפשרויות העומדות לבחירתו של הצעיר החרדי.
בעיטה בבית המשפט היא תמיד דבר בעתו. היא משמחת את מחנה שונאיו ואויביו; היא משמחת את הכוחות הפוליטיים השולטים, הששים להשתחרר מעולו של בית המשפט ולשלוט שלטון ללא מצרים; וגם אין בה סיכון: אם בעקבות הפסק יעלה בידה של המערכת הפוליטית לתקן את המעוות, ניתן יהיה לקטוף את האשראי לטובתה של המערכת הפוליטית. אם לאו, הרי כבר אמרנו לכם: בית המשפט אשם. הך בבית המשפט - הצל את המולדת.