הספרייה לדמוקרטיה: "סוב-יודיצה"

מטרתו של הליך שיפוטי היא להכריע באופן צודק בשאלות שנויות במחלוקת. לשם כך נקבעו כללים מהותיים ופרוצדורליים שמטרתם להבטיח כי ההליך ינוהל בדרך הוגנת ויסתיים בהכרעה נכונה. מכיוון שהליכים שיפוטיים אינם מבודדים מן ההקשר החברתי הרחב יותר, ולעתים אף מושכים תשומת לב רבה, נוצר חשש שדיונים ציבוריים שלא במסגרת ההליך ישפיעו על ההליך עצמו באמצעות השפעה על השופטים, על עדים ועל בעלי הדין.

השפעה כזאת עלולה להוליך לסטייה מכללי ההליך, או לפחות ליצור תדמית כזאת. לכן, השאלה עולה האם יש מקום להתמודד עם חשש זה באמצעות הגבלת ביטויים הנוגעים להליכים שיפוטיים.

הסוגיה של הגבלת ביטויים העלולים לפגוע בתקינותם של הליכים שיפוטיים או בתדמיתם מעוררת מתח קשה לפתרון בשל חשיבותם של ביטויים אלה, בין השאר כאמצעי לפיקוח על תקינותם של ההליכים השיפוטיים עצמם, ובשל הקושי בזיהויים של ביטויים העלולים לפגוע באינטרסים האמורים (תקינות ההליך ותדמיתו). לכן, אין זה מפתיע שהדין הישראלי נקט עמדה הפוסחת על שתי הסעיפים: להלכה, החוק אוסר באופן כמעט מוחלט, באמצעות עברה פלילית, על כל ביטוי העלול לסכן את תקינותו של הליך שיפוטי, בעוד שלמעשה איסור זה כמעט ולא נאכף, עד שהפך ל"אות מתה".

שילוב זה אינו משביע רצון. איסור הסוב-יודיצה הנוכחי, שאומץ מן המשפט המקובל האנגלי, אינו עורך כמה הבחנות חשובות: הוא אינו מבחין בין סכנה לגיטימית לפסולה בין סכנה חמורה שעשויה אולי להצדיק הגבלה של חופש הביטוי, לבין סכנה קלה שאינה מצדיקה זאת והוא מתעלם מהבחנות בין סוגים של ביטויים על-פי ערכם.
ההכוונה היחידה באיסור הקיים היא שהפרסום צריך ליצור סכנה להשפעה על הליך שיפוטי. הכְוונה זאת אינה רבה, מפני שבעוד שברור שהכוונה אינה לכל סכנה, קשה להעריך את עצמת הסכנה הנדרשת באופן כללי והנוצרת בפועל בהקשרים שונים. לפיכך תוכנו של האיסור הנוכחי אינו ברור, והוא אינו כולל הכְוונה לגבי גבול האסור והמותר כך שגם מי שרוצה לפעול על-פי החוק אינו יודע מה הוא דורש. בפועל מונחת ההכרעה כולה לפתחן של רשויות אכיפת החוק, ללא הכוונה אמִתית של שיקול דעתן. שיטה כזאת של חקיקה פלילית מנוגדת לעקרונות ראויים של שלטון חוק ושל מתן אזהרה הולמת לפני ענישה.

החיבור מנסה להצביע על כך שלמרות שאין פתרון פשוט לשאלה האם יש מקום להגבלת ביטויים לשם הגנה על תקינותם של הליכים שיפוטיים, הרי שאפשר לגבש עקרונות הכרעה כלליים שלאורם ייעשה ניסיון להגיע להכרעה משכלת. לאור חשיבותו של חופש הביטוי בנושאים הנוגעים להליכים שיפוטיים, העיקרון המנחה הראשון הוא שרק סכנה חמורה - כלומר, סכנה של השפעה פסולה על הליך שיפוטי בעניין מהותי שהסתברותה היא משמעותית - עשויה להצדיק הגבלה על חופש הביטוי. בשל הקושי המעשי בהערכת הסכנה בהקשר זה והחשיבות של מתן הכוונה נאותה לכלי התקשורת, יש לנקוט שיטה של הגדרת סוגי הפרסומים הבעייתיים על-פי נושאם ותוכנם (בניגוד לאיסור הנוכחי). החיבור מצביע על כמה סוגי פרסומים שאינם מצדיקים כל הגבלה על חופש הביטוי, כגון ביטוי במישור הנורמטיבי, ומנתח את סוגי הפרסומים שעשויים להצדיק הגבלה כזאת: ראיות לא-קבילות, פרטים ספציפיים מתוך חקירות משטרתיות (להבדיל ממידע כללי על עצם ניהולן, מידע שיש אינטרס מיוחד בפרסומו ומידע שנדון בהליך שיפוטי פומבי), והערכות חד-צדדיות של ראיות, בעיקר כאלה המצטברות למגמה תקשורתית אחת.

בסופו של דבר, ההמלצה היא לבטל את האיסור הפלילי הקיים כיום ולהחליפו בכללי אתיקה מקצועית לכלי התקשורת המתייחסים לסוגי פרסומים אלה (תוך קביעת הנחיות מקבילות לעובדי הציבור הרלוונטיים). הטעמים העומדים בבסיס ההמלצה הם: ראשית, טיבם העמום של חלק מסוגי הפרסומים המסוכנים, שאינו מאפשר הגדרתם כעברה פלילית (פרסומים חד-צדדיים ופרסומים המצטברים למגמה תקשורתית אחת). שנית, עקרון השיוריות, המחייב לצמצם את השימוש במשפט הפלילי להתמודדות עם סכנות חמורות וחד-משמעיות אשר אין דרך אחרת להתמודד עמן. שלישית, הקושי בהערכה אמינה לגבי הסכנה הצפויה מסוגים שונים של פרסומים. רביעית, ההערכה שכללי אתיקה מקצועית עשויים להיות יעילים בהקשר הנדון לאור האינטרס של כלי התקשורת בשמירה על כללים בנוגע לתפקודם, בשל האופי הקבוע של עבודתם. ולבסוף, העובדה שאין כיום למעשה כל מגבלה, שכן האיסור הקיים כלל אינו נאכף.

הספר כולל את החלקים הבאים: ראשית, הצגת השיקולים הכלליים הנוגעים לטיבם ולהיקפם של האינטרסים הרלוונטיים: תקינות ההליך ותדמיתו מצד אחד, וחופש הביטוי מצד שני. לאור שיקולים אלה נדונים העקרונות הכלליים בנוגע למידת הסכנה לתקינות ההליך השיפוטי, או לתדמיתו כתקין, אשר עשויה להצדיק הגבלת ביטויים בהתחשב בערכם. בפרק השני המחקר עוסק, עדיין במישור הכללי, בהיבטים שונים הקשורים בשימוש במשפט לשם הגנה על האינטרסים של תקינות ההליך השיפוטי ותדמיתו מפני ביטויים העלולים להשפיע עליהם. לאחר מכן מיושמות המסקנות הכלליות.

הפרק השלישי עוסק בבחינת סוגי ההליכים השיפוטיים הכוללים כללי הכרעה ייחודיים, ולכן יש מקום לשקול את אפשרות ההגנה עליהם מפני השפעה חיצונית. בפרק הרביעי נדונה, לאור הפרקים הקודמים, השאלה העיקרית של סוגי הביטויים שראוי להגבילם בכל הקשר שהוא. ולבסוף, בפרק האחרון מעוצבת תוכנה של המגבלה הרצויה, לאור מסקנות הדיון בפרקים הקודמים, ונבחנת השאלה איזה לבוש משפטי ראוי להעניק לה, אם בכלל.

*ראם שגב בהנחיית מרדכי קרמניצר, "סוב-יודיצה", ירושלים: המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2001.