צעד אחד רחוק מדי

בחינת ההחלטה למנוע כניסה מישראל לחולות סרטן עזתיות הנדרשות לטיפול מציל חיים, מן הטעם היחיד שהן קרובות משפחה של אנשי חמאס, מצביעה על כך שלמרות שאין מדובר במקרה של ענישה קולקטיבית, אלא של פגיעה קולקטיבית ולמרות חשיבותו של האינטרס בפדיון שבויים, לא ניתן להצדיקה בשל הפגיעה הקשה בערך החיים, מצד אחד, וקיומו של ספק רב בנוגע לאפקטיביות שלה ולהיותה מוצא אחרון, מהצד האחר.

רקע

בג"ץ פסל לאחרונה מדיניות של שר הביטחון, לפיה נמנעה באופן גורף יציאתן של נשים פלסטיניות תושבות עזה, שחלו בסרטן, לקבלת טיפולים מצילי חיים במזרח ירושלים, שאינם זמינים בעזה. הטעם היחיד למניעה היה היותן קרובות משפחה מדרגה ראשונה של אנשי חמאס.
יש שיאמרו שכל ניתוח של ההחלטה שנפסלה מיותר, שכן אינטואיציה מוסרית בסיסית מורה לנו שדגל שחור מתנוסס מעל ההחלטה, הדוקרת את העין ומקוממת את הלב. מבלי להמעיט בחשיבותן של אינטואיציות מוסריות, אני סבור שבדיקת המקרה לאור מסגרת מושגית שיטתית עשויה לתרום לקבלת החלטות נכונה גם במקרים שונים אך קרובים, בהם האינטואיציות פחות ברורות.
בית המשפט העליון, בפסק דינו וכן המבקרים החריפים של ההחלטה תיארו אותה כמקרה של ענישה קולקטיבית, אולם מעבר לעצם האמירה, קשה למצוא הגדרה מדויקת של ענישה קולקטיבית.
במחקר שערכתי במכון הישראלי לדמוקרטיה על ענישה קולקטיבית ופגיעה קולקטיבית, אני מבקש לפתח מסגרת מושגית למונחים, ולהלן אנתח את המדיניות שנפסלה על ידי בג"ץ ומקרים קרובים לה אך שונים לפי מסגרת מושגית זו.

ענישה קולקטיבית – הערכים ביסוד האיסור והטיעון התועלתני בזכותה בנסיבות מסוימות

אני מציע להגדיר ענישה קולקטיבית כנקיטת פעולה, שיש בה כדי לפגוע באופן ישיר בזכות של אדם בגין מעשה, שלא ניתן לייחס לו אחריות אישית לעשייתו וזאת בשל השתייכותו לקולקטיב, כגון, משפחה, יישוב, מיעוט אתני, שלאדם אחר מתוכו מיוחסת אחריות למעשה.
ביסוד האיסור על ענישה קולקטיבית עומד העיקרון לפיו אין להעניש אדם על מעשה שאינו אחראי לביצועו, רק בשל השתייכותו לקולקטיב מסוים. עקרון זה מוצא ביטויו עוד במקורות היהודיים, כפי שמצטט השופט פוגלמן בפסק הדין: "לֹא-יוּמְתוּ אָבוֹת עַל-בָּנִים וּבָנִים לֹא-יוּמְתוּ עַל-אָבוֹת כִּי אִם-אִישׁ בְּחֶטְאוֹ ימות (קרי: יוּמָת)" (מלכים ב, יד 6). עיקרון זה נגזר מעיקרון יסודי יותר, לפיו כל אדם זכאי שיתייחסו אליו כתכלית לעצמו, ולא כאמצעי להשגת מטרות אחרות, שאין לו שליטה עליהן.
פגיעה ישירה במי שמשתייכים לקולקטיב מסוים על לא עוול בכפם כדי לספק רגשות של שנאה או רצון לנקמה אינה ניתנת להצדקה. עם זאת, במקרים מסוימים ענישה קולקטיבית עשויה להיתמך בטיעון תועלתני ורציונלי. לעיתים, לקולקטיב מסוים יש יכולת טובה יותר מאשר למדינה לשלוט בהתנהגות חבריו: למנוע עבירות, לתפוס את העבריינים ולהסגירם או להענישם במסגרתו. היכולת הזו מבוססת על קירבה המייצרת מידע רב יותר על כוונות של יחידים וכן על לכידות המייצרת יכולת השפעה גדולה יותר על נורמות והתנהגות. הקולקטיב יפעל למניעת ההתנהגות הבלתי רצויה אם יהיה לו תמריץ מתאים, והאיום של ענישה קולקטיבית עשוי להיות תמריץ כזה. הטיעון הוא אם כן, שהאיום בענישה קולקטיבית עשוי להביא את הקולקטיב למנוע את המעשה הבלתי רצוי ובכך לייתר את הענישה הקולקטיבית עצמה.
לשם המחשה, ניטול מקרה של יחידה צבאית שנכנסה למוצב לתקופת פעילות מסוימת ("קו" בעגה הצבאית). כשהיחידה עוזבת את המוצב מסתבר שהחיילים גרמו נזק ניכר ומכוון לציוד. לגורמים חיצוניים קשה לגלות מי החיילים שגרמו את הנזק. אולם, אם ידעו החיילים מראש כי כל נזק לציוד שיימצא בעת עזיבתם ייזקף לחובתם כקולקטיב ויגבה מכל אחד מהם באופן יחסי, יהיה לחיילים תמריץ למנוע מחבריהם להשחית את הציוד ובמקרה של השחתה, להסגיר את המזיק או לשכנעו להסגיר את עצמו. גם החייל הזומם לגרום נזק יורתע מכך בשל החשש שחבריו ידווחו עליו, ובשל הידיעה שגם אם לא ייתפס יישא בחלק יחסי של הנזק. התוצאה תהיה שמירה טובה יותר על הציוד, ללא צורך להטיל את הענישה הקולקטיבית עצמה. תוצאה שהיא לכאורה טובה לכול.

ענישה קולקטיבית וההבחנה בין המישור האופקי למישור האנכי

קושי ראשוני, שנדרש להתייחס אליו, בבחינת המקרה הנדון הוא מקורו של האיסור על ענישה קולקטיבית בעולם המושגים של זכויות האדם. עולם מושגים זה נועד להסדיר את מישור היחסים שבין המדינה לאזרחיה ותושביה, מישור המתאפיין בכוח ובשליטה של המדינה, שנדרש לרסנה – אכנה אותו כאן המישור האנכי. לעומת זאת, ההחלטה כאן התקבלה בהקשר של הסכסוך המזויין בין ישראל לבין החמאס השולט בעזה. מלחמה היא בעצם הגדרתה התנגשות בין קולקטיבים, מדינות וארגונים לא-מדינתיים, מישור שיכונה המישור האופקי. האמנם ניתן לראות כענישה קולקטיבית כל אמצעי שמדינה מפעילה במסגרת לחימתה, אם הוא פוגע בבני אדם המשתייכים לצד שכנגד, שלא בגין אחריותם האישית? על מנת להמחיש את האבסורד הטמון בתפיסה גורפת זו, נתאר לעצמנו מקרה בו הצבא יורה ופוגע בלוחם לבוש מדים של האויב. הפגיעה באותו אדם אינו מבוססת על אחריות אישית כלשהי שלו, אלא על עצם השתייכותו לצבא האויב. אפשר שמדובר במגויס חובה שכלל לא בחר להתגייס. האמנם גם זו ענישה קולקטיבית? לא בכדי דיני הלחימה כוללים איסור על ענישה קולקטיבית בפרק המתייחס לחובות כלפי אזרחים בשטח כבוש בלבד, לא כלפי קבוצות אחרות של האויב. בין שלטונות הכיבוש לבין התושבים בשטח הכבוש אכן מתקיים יחס אנכי של שליטה ולא יחס אופקי של התנגשות.
המקרה של עזה הוא מקרה מורכב. מצד אחד, בית המשפט העליון פסק כי לאחר ההתנתקות מדינת ישראל אינה כובשת בעזה ודיני הכיבוש אינם חלים. מהצד האחר, יש הטוענים כי למרות שישראל אינה שולטת שליטה מלאה בעזה, ההיבטים בהם היא עדיין שולטת ובהם המעברים לישראל, המרחב הימי והאווירי, מחייבים אותה באופן חלקי בחובות מתחום דיני הכיבוש. לכך נוספת קביעתו של בית המשפט העליון, כי למרות אי תחולתם של דיני הכיבוש, הכיבוש ארוך השנים של ישראל בעזה יצר תלות שאינה מאפשרת התנערות מלאה מאחריות של ישראל כלפי תושבי עזה. שאלה היא, האם למעלה מתריסר שנים לאחר ההתנתקות עדיין ניתן לדבר על אותה אחריות הנובעת מתלות היסטורית. בשל המורכבות, אצא מתוך הנחה מחמירה כלפי הממשלה, כי לכל הפחות כשלא מדובר בפעולות הלחימה עצמן, אלא באמצעים הננקטים כלפי תושבי עזה המבקשים להיכנס לישראל לצורך טיפול רפואי, יש לבחון את סוגיית הענישה הקולקטיבית כאילו המדובר במישור האנכי, אולם ראוי לזכור כי קיימים כאן גם יסודות אופקיים.

ענישה קולקטיבית מול פדיון שבויים

המציאות יוצרת לעיתים התנגשות בין ערכים שונים. התנגשות זו מחייבת להחליט איזה משקל להעניק לערכים המתחרים. האם לאחד מהערכים יש לתת משקל מוחלט, כך שידחה את הערך האחר בכל מקרה, או שמא יש למצוא איזון אחר ביניהם, איזון הכרוך בכרסום מסוים בכל אחד מהם?
במקרה שלפנינו, הוצב מהצד הנגדי הערך החשוב של פדיון שבויים, דהיינו החזרת אזרחים וגופות חיילי צה"ל המצויים בידי החמאס בעזה. הטענה היא כי ההחלטה, שנפסלה, תיצור "מנוף לחץ" נגד החמאס שיקדם את השחרור. נראה שלפחות חלק מהשופטים גילו ספק ביחס לנכונות העובדתית של הנחה זו (השופט עמית כתב בספקנות "אשרי המאמין") ואולם, אף בהנחה שענישה קולקטיבית אכן מקדמת פדיון שבויים, האם ניתן להצדיק אותה? אני משיב לכך בשלילה, אולם תשובה זו מבוססת על תיחום זהיר של המושג ענישה קולקטיבית.

בין ענישה קולקטיבית לפגיעה קולקטיבית

אני מבחין בין ענישה קולקטיבית, עליה יש לאסור באופן מוחלט, לבין פגיעה קולקטיבית, שניתן להצדיק בנסיבות מסוימות. קו פרשת המים המבדיל בין שני המושגים הוא הפגיעה בזכות. כאשר נפגעת באופן ישיר זכותו של אדם בגין מעשה שהוא איננו אחראי לו, אך ורק משום שהוא משתייך לקולקטיב שאחרים מתוכו ביצעו את המעשה, מדובר בענישה קולקטיבית הפסולה תמיד. אין לקבל מצב שבו זכויותינו תהיינה בנות ערובה ופגיעה בהן תשמש אמצעי להשגת מטרות שאינן תלויות בנו ובהעדר אשמה שלנו. לעומת זאת, כאשר באותן נסיבות נשללת פריבילגיה או זכות-יתר ולא זכות מוקנית, מדובר בפגיעה קולקטיבית ולא בענישה קולקטיבית. גם פגיעה קולקטיבית מעוררת קושי ומכרסמת בעיקרון האחריות האישית, אולם בחינה זהירה של הנסיבות לאור שיקולים מוגדרים עשויה להצדיקה. במקרה שלפנינו מדובר בפגיעה קולקטיבית ולא בענישה קולקטיבית – אולם בכל זאת אין היא מוצדקת.

למי שאינם אזרחי ישראל ותושביה אין זכות מוקנית להיכנס לישראל, לכל תכלית שהיא. לפיכך, שלילת כניסתן של הנשים העזתיות הייתה שלילת פריבילגיה ונכנסה לגדרה של פגיעה קולקטיבית. כאמור, גם פגיעה קולקטיבית אינה רצויה ויש להימנע ממנה בדרך כלל. אולם, יש נסיבות בהן פגיעה קולקטיבית תהיה מוצדקת. האם במקרה זה הייתה הפגיעה מוצדקת? אני סבור שלא. להלן אסביר מדוע, לאור בחינת השיקולים הרלוונטיים:
ראשית, יש להצביע על כך שהאינטרס אותו באה הפגיעה הקולקטיבית לקדם הוא אינטרס חשוב דיו כדי להצדיק פגיעה קולקטיבית. מבלי להרחיב בדבר, אני מניח שפדיון שבויים הוא אינטרס חשוב מספיק על מנת לעמוד בתנאי סף זה.
תנאי סף נוסף הוא הצורך להצביע על אפקטיביות פוטנציאלית של הפגיעה הקולקטיבית בהשגת התועלת הצפויה. כלומר, האם יישום ההחלטה למנוע מעבר לצורך טיפול מציל חיים לקרוביהם של אנשי חמאס יכול לגרום להפסקת התופעה הבלתי רצויה (החזקת אזרחים ישראלים בשבי והחזקת גופות חיילים)? בפני בית המשפט העליון הוצגה, במעמד צד אחד, חוות דעת מטעם מתאם שו"ן (שבויים ונעדרים) כתימוכין לטענה כי יישום ההחלטה הוא צעד אפקטיבי לקידום השבתם לישראל של שבויים ונעדרים המוחזקים על ידי ארגון החמאס. מכיוון שחוות הדעת נותרה חסויה, לא ניתן להתייחס למשקלה. עם זאת, ראוי לציין כי השופט עמית כתב כי חוות הדעת לא הוסיפה נתונים של ממש. על כך הוסיף השופט את הדברים הבאים: "ככל שבעתיד אשתו/בתו/אחותו של אחד מבכירי חמאס תזדקק לטיפול רפואי, מן הסתם החמאס ידאג לממן עבורה את הטיפול בחו"ל (בירדן, מצרים, טורקיה, קטאר וכו') מבלי להזדקק לחסדיה של ישראל. רוצה לומר, כי גם בהיבט התועלתני, ספק רב אם יש בהחלטה כדי לקדם באופן אפקטיבי את המטרה של השבת השבויים והנעדרים". במלים אחרות, השופט הביע ספק ביכולתם של "אנשי חמאס" מן השורה, שכלפי קרוביהם מכוונת ההחלטה, להשפיע על מדיניות הארגון. לו היה הצעד מכוון כנגד בכירי הארגון, לכאורה ניתן היה להניח אפקטיביות רבה יותר אולם למעשה, סביר שדווקא אותם בכירים, באמצעות כוחם, קשריהם והמשאבים העומדים לרשותם, יצליחו להביא את קרוביהם לטיפול גם שלא באמצעות ישראל. כאמור, אפקטיביות מבוססת על הנחה של גישה למידע או השפעה של חברי הקולקטיב האחרים. החזקת שבויים ישראלים היא ככל הנראה פעילות ממודרת מאוד של החמאס, שרק מעטים יודעים עליה פרטים. החמאס אינו ארגון דמוקרטי וקשה להניח שקבלת ההחלטות בעניין זה מושפעת במידה משמעותית מלחץ "מלמטה", של חברי ארגון מהשורה. לסיכום נקודה זו, ספק גדול אם ההחלטה עומדת בתנאי סף זה. למרות זאת, למען הסר ספק, נניח שההחלטה צלחה את מבחן האפקטיביות הפוטנציאלית ונמשיך לבחון אותה לאור השיקולים הנוספים.

השאלה הבאה עליה נדרש להשיב היא, האם שימוש בפגיעה קולקטיבית היא אכן המוצא האחרון לקידום אותו אינטרס קריטי, קרי פדיון שבויים? אם ניתן למקד את הפגיעה במי שנושאים באחריות לעבירה או באחריות למצב אותו נועדה הפגיעה לשנות, אין הצדקה לפגיעה קולקטיבית. יש להדגיש שמדובר בתנאי הכרחי אך לא מספיק: חוסר היכולת להעניש את האחראי, אינו כשלעצמו מצדיק פגיעה קולקטיבית. במקרה הנדון, השאלה היא אם ניתן לקדם את פדיון השבויים באמצעים אחרים, שאינם כוללים פגיעה בעיקרון האחריות האישית. במצב שבו אין לישראל שליטה במתרחש בעזה, קשה להגיע אל בכירי החמאס ולהפעיל עליהם לחץ ישיר. לו הייתה המדיניות של מניעת מעבר לצורך קבלת טיפול מציל חיים מופנית כלפי בכירי החמאס עצמם, לא היה מדובר בפגיעה קולקטיבית, אם כי הייתה נותרת תהייתו של השופט עמית בנוגע לאפקטיביות. אף כאן יש ספק אם אכן מדובר במוצא האחרון ואולם, בשל הספק אמשיך בבדיקה.
תנאי נוסף הוא שהפריבילגיה הנשללת עצמה תהיה קלת ערך יחסית לתכלית למענה היא נשללת. לדוגמה, שלילת הזכות ללימודים אקדמיים של אסירי חמאס. אין ספק שההחלטה הנדונה כושלת במעבר משוכה זו. אף שאין המדובר בהמתה אקטיבית, החלטה שלא לאפשר לחולות סרטן להיכנס לישראל לשם קבלת טיפול הנדרש להצלת חייהם פוגעת בערך החשוב מכל – ערך החיים. בעניין זה קיים הבדל משמעותי מאוד בין החלטת הקבינט הביטחוני לבין החלטת שר הביטחון. הקבינט החליט "לבטל יציאת בני משפחות אנשי חמאס מעזה לטיפולים רפואיים בישראל", החלטה שפורשה כך שלא תחול על מקרים של טיפול הנדרש להצלת חיים. שר הביטחון החליט לכלול גם מקרים של טיפול מציל חיים במסגרת מניעת היציאה, בכפוף לחריגים מצומצמים מאוד, שבג"ץ קבע שאינם נותנים מענה מעשי. בית המשפט העליון לא נדרש לחוקיותה של החלטת הקבינט. אפשר שמקום שמדובר בטיפול רפואי שאינו נדרש להצלת חיים, עשויה להיות הצדקה לפגיעה הקולקטיבית, אם כי נותרו הספקות הנוגעים להתקיימות התנאים האחרים שפורטו.
שיקול נוסף שאני מציע לשקול הוא טיבו של הקולקטיב שעל פרטים מתוכו מושתת הפגיעה הקולקטיבית: ככל שמדובר בקבוצה שההשתייכות לה אינה וולונטארית ובמיוחד כשמדובר בקבוצה אתנית שהיא קבוצת מיעוט, הפגיעה הקולקטיבית תהיה "חשודה" כבלתי עניינית וכמשקפת דעה קדומה ואפליה. לעומת זאת, כאשר מדובר בקבוצה שההשתייכות לה וולונטארית ובמיוחד כאשר מטרותיה של הקבוצה אנטי-חברתיות, יהיה קל יותר להצדיק פגיעה קולקטיבית בחבריה. לו היה מדובר במקרה הזה במניעת כניסתם לישראל לשם טיפול רפואי של חברי החמאס עצמם, היה שיקול זה פועל בזכות הצדקת הפגיעה הקולקטיבית. שכן, הוא מבוסס על השתייכות וולונטרית לארגון טרור וניתן לביטול על ידי הפסקת ההשתייכות.

סיכום

בחינת ההחלטה למנוע כניסה מישראל לחולות סרטן עזתיות הנדרשות לטיפול מציל חיים, מן הטעם היחיד שהן קרובות משפחה של אנשי חמאס על פי המסגרת המושגית שאני מציע, מצביעה על כך שלמרות שאין המדובר במקרה של ענישה קולקטיבית אלא של פגיעה קולקטיבית ולמרות חשיבותו של האינטרס בפדיון שבויים, לא ניתן להצדיקה בשל הפגיעה הקשה בערך החיים, מצד אחד, וקיומו של ספק רב בנוגע לאפקטיביות שלה ולהיותה מוצא אחרון, מהצד האחר. מסגרת מושגית זו עשויה לסייע בגיבוש מדיניות ראויה במקרים קשים אחרים, שהמציאות הישראלית מזמנת.